洛阳大和建筑劳务有限公司、邯郸市邯一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终3354号

上诉人（原审原告）：洛阳大和建筑劳务有限公司。住所地河南省洛阳市经济技术开发区太康东路***号***幢*****号。

法定代表人：黄勇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋景亮，河南航星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昌根，男，1970年3月22日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。该公司项目经理。

被上诉人（原审被告）：邯郸市邯一建筑工程有限公司。住所地河北省邯郸市丛台区电厂街**号。

法定代表人：徐斌，董事长。

委托诉讼代理人：王洪祥，公司副总经理。

委托诉讼代理人：韩跃强，公司项目负责人。

被上诉人（原审被告）：张红喜，男，汉族，1966年8月15日生，住河南省洛阳市伊川县。

被上诉人（原审被告）：张双喜，男，汉族，1962年3月12日生，住河南省洛阳市伊川县。

共同委托诉讼代理人：张西贤，洛阳市伊川县公信法律服务所法律工作者。

上诉人洛阳大和建筑劳务有限公司（以下简称大和公司）因与被上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯一建筑公司）、张红喜、张双喜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初4910号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大和公司委托诉讼代理人宋景亮、李昌根，被上诉人邯一建筑公司委托诉讼代理人王洪祥、韩跃强，张红喜、张双喜及其共同委托诉讼代理人张西贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持大和公司的一审全部诉讼请求;2.由邯一建筑公司、张红喜、张双喜承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.张红喜通过微信以小视频方式向大和公司发送的《力合伊水苑5#楼建筑面积》显示总面积为23860平方米,因未显示炮楼及负一层超出部分的面积,李昌根代表大和公司提出了异议。炮楼面积约106.32平方米,根据《5#楼主体周围外挑部分》签证单，增加施工121.7平方米，因此，结算工程款的建筑面积为：23860平方米+106.32平方米+121.7平方米,总计24088.02平方米。2.《建筑设计总说明》显示总建筑面积为21628.23平方米(不包括地下二层建筑面积),地下一层建筑面积为764.04平方米，地下按三层面积计算即：21628.23+764.04×3=23920.35平方米，加上签证单上增加的121.70平方米即24051.05平方米。按照24051.05平方米或23860平方米计算，张红喜、张双喜拖欠大和公司的工程款都超过790500元。因为财务人员失误，大和公司仅起诉790500元工程款。2.大和公司主张从竣工验收合格后的次月即2015年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息的诉讼请求符合法律规定。原审判决以双方一直存在价款结算争议为由，不支持逾期付款利息是错误的。3.一审法院认为张双喜提交的罚款、未施工、代清理、代维修证据不能作为定案依据，却又以该证据能说明施工质量存在问题，从而扣除1.25%的工程款是错误的。4.涉案《劳务分包合同》有邯一建筑公司代表签字，亦加盖有公司印章，邯一建筑公司负有支付工程款的义务。邯一建筑公司虽对《劳务分包合同》上加盖其印章提出异议，但其既未提出鉴定申请，亦未提出任何足以反驳的证据。5.张红喜依法应当对拖欠上诉人的工程款共同承担连带责任。张红喜、张双喜与上诉人的项目负责人李昌根的通话录音、微信聊天记录等证据充分证明：张红喜于2018年5月26日将其单方计算的《力合伊水苑5#楼建筑面积》通过微信小视频方式发送给李昌根，应当认定其与上诉人之间亦存在事实上的建设工程承包关系，或者是其对支付工程款债务的加入，因此，依法判决其对拖欠上诉人的工程款及利息承担连带责任。

邯一建筑公司答辩称：邯一建筑公司从未与大和公司签订过任何合同，也未授权任何人与大和公司签订合同，未向大和公司支付过工程款，请求驳回对本公司的起诉。

张红喜、张双喜辩称：1.一审认定的实际建筑面积23077.64平方是依据河南智博建筑设计有限公司的施工图纸所认定的，完全正确。2.张双喜是合同的签订人，张红喜是工地的现场负责人，张红喜不应当承担本案的偿还责任。3.张红喜尚有继续支付上诉人的维修费等新的证据，将另案另诉。张双喜有新的证据证明已支付大和公司工程款5万元应当从一审判决支付其631701.7元中扣除。

一审法院认定事实：2011年3月9日，张双喜通过与大和公司签订《劳务分包合同》的方式，将位于洛阳新区拓展区的力合·伊水苑5#楼的劳务工程承包给原告施工，合同约定：工程概况为框剪、地下二层、地上26层，建设面积大约20000平方米，以实算为准；建筑面积平方米包干单价为：323元/平方米（其主体结构均按230元/平方米，二次结构按40元/平方米，内外粉刷、地面工程53元/平方米），正负零以下按三层面积计算；实行建筑面积平方米包干结算部分，现场变更未改变建筑面积的，不应变更价款；建筑面积计算规则以国家建筑面积计算规范（GB/T50353-2008）执行；主体结构工程施工到正负零，支付已完工程量的80%，以后每六层为结点付工程款一次，付完成工程量的80%，以此类推；主体封顶付主体工程90%，二次结构工程完成付95%，所有结构验收合格付已完工程量的95%的工程款；内外墙抹灰全部完成并验收合格，付全部工程款的97.5%，其余2.5%为保修金，保修期为一年，保修期满一个月内无息付清，双方还对劳务分包的其他相关事宜进行了约定。甲方处盖章为邯一建筑公司伊水苑一组团5#楼项目部资料章。张双喜在甲方及甲方代表签字处签字，大和公司及李昌根分别在乙方及乙方代表签字处盖章、签字。合同签订后，大和公司即入场施工，张红喜、张双喜在年月日至年月日期间陆续支付原告工程款6729200元。但双方就该劳务工程量价款计算发生争议，邯一建筑公司以该工程存在质量问题、建筑面积计算有误差等为由，拒付剩余工程款。大和公司不间断多次向张红喜、张双喜讨要无果，2018年8月，原告具状诉至一审法院。另查明，伊滨区伊水苑一组团5#楼系洛阳力合城建置业投资有限公司发包给邯一建筑公司承建，该工程已交付使用。诉讼中，双方就张红喜、张双喜已付大和公司工程款6729200元无异议，但大和公司认为涉案工程建筑面积为24088.02平方米，各被告至今拖欠大和公司工程款105万余元。庭审中张红喜、张双喜认为应为20473平方米，扣除被告的各项损失，已经超付给大和公司。庭审中大和公司提交张红喜发给大和公司的面积计算单，显示该劳务工程建筑面积为23860平方米。一审法院休庭后，张红喜、张双喜申请对该工程建筑面积进行鉴定，并就其有关损失提交反诉状。同时认可大和公司施工面积为23077.64㎡。因大和公司、张双喜双方意见分歧较大，一审法院无法调解达成一致意见。

一审法院认为：大和公司与张双喜签订《劳务分包合同》，是双方真实意思表示，且已履行大部分，对合同当事人具有约束力。邯一建筑公司虽未参与该合同签订，但其作为该劳务工程的建筑商，应在欠付张双喜工程款范围内承担法律责任。但本案证据不能证明邯一建筑公司和张双喜之间的工程款结算纠纷情况，邯一建筑公司对张双喜的欠款不能承担给付义务。由于该楼宇已经交付使用，被告以未经相关部门验收合格的辩解不予采信。大和公司多年来不断向被告主张权利，因此其诉讼并未超出诉讼时效。张红喜、张双喜在休庭后提出反诉，已超出法律规定的反诉期限，一审法院不予受理，其可以另行诉讼解决。大和公司提交证据可以证明其施工工程的建筑面积为23860平方米，但与张双喜休庭后自认的23077.64㎡仍存在差距。虽张红喜、张双喜提出工程鉴定申请，为避免诉讼拖延和当事人诉累，一审法院采信23077.64㎡的证据。因此工程价款应为23077.64平方米×323元每平方米，工程总价款为7454077.7元。根据被告方面的证据，“罚款、未施工、代清理、代维修”方面基本为其单方制作，证明力不足以采信，但能说明大和公司所施工的工程质量存在问题，虽已过质保期，故可参照《劳务分包合同》的约定，由张双喜支付全部工程款的98.75%较妥。因此本案应付工程价款为7454077.7元×98.75%等于7360901.7元，减去被告已付的6729200元，剩余款项为631701.7元，张双喜应予以支付。关于其余“114户”维修费用问题，张双喜可另行提起诉讼。因大和公司、张双喜双方一直存在价款结算争议，故张双喜不应承担逾期付款利息。但应从本案起诉之日计算同期银行贷款利息。大和公司起诉张红喜承担给付义务，缺乏事实及法律依据。对双方的其他诉讼主张均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十四条的规定，判决：一、张双喜于本判决生效后10日内支付洛阳大和建筑劳务有限公司工程款631701.7元，并从2018年8月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止。如逾期履行判决确定的金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大和公司的其他诉讼请求。诉讼费12205元、保全费5000元，合计17205元，减半收取8602元，由大和公司承担1730元，张双喜承担6872元。

本院二审期间，组织双方对提交的证据进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，张双喜另向大和公司支付工程款50000元，总计支付工程款为6779200元。

本院认为，大和公司与张双喜签订《劳务分包合同》，是双方真实意思表示，且已实际履行，对合同当事人具有约束力。关于涉案工程质量问题，由于张双喜没有提出反诉，可另案解决，本案不宜再扣除质保金，一审扣除1.25%的工程款（质保金）并不妥当，本院予以纠正。

关于炮楼和签证单部分。大和公司提交的证据不足以证明其主张，张双喜也不予认可，本院不予支持。

关于邯一建筑公司和张双喜是否应当承担连带责任问题。张双喜是合同的签订人，张红喜是工地的现场负责人，张红喜不应当承担本案的偿还责任。涉案《劳务分包合同》甲方处盖章为邯一建筑公司伊水苑一组团5#楼项目部资料章，该章并非邯一建筑公司法人章也非合同专用章，不能代表邯一建筑公司对外签订合同，张双喜也没有获得邯一建筑公司签订合同的授权，邯一建筑公司对于该合同也不认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但本案邯一建筑公司并非发包人也非合同相对方，不应承担连带清偿责任。

关于建筑施工面积计算的问题。《建筑设计总说明》（图纸）显示总建筑面积为21628.23平方米(不包括地下二层建筑面积),地下一层建筑面积为764.04平方米。大和公司主张地下按三层面积计算即：21628.23平方米+764.04平方米×3=23920.35平方米。张双喜主张地下按二层面积计算即：21628.23平方米+764.04平方米×2=23156.31平方米。双方争议的焦点在于对“不包括地下二层建筑面积”的理解不同。大和公司认为应当理解为不包括负一和负二两层，张双喜主张不包括地下第二层。本院结合图纸和数据认定张双喜的主张是正确的，大和公司的主张没有事实依据，本案建筑施工面积为21628.23平方米+764.04平方米×2=23156.31平方米，价款为23156.31平方米×323元/每平方米，工程总价款为7479488.13元，减去被告已付的6779200元，张双喜应向大和公司再支付工程款700288.13元。

关于张双喜是否应向大和公司支付逾期支付工程款利息问题，一审法院认为大和公司、张双喜双方一直存在工程价款结算争议，应从大和公司向人民法院起诉之日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息并无不当。

综上所述，洛阳大和建筑劳务有限公司的部分上诉请求成立，应予以支持。一审法院判决有部分不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初4910号民事判决第一项为：张双喜于本判决生效后十日内支付洛阳大和建筑劳务有限公司工程款700288.13元，并从2018年8月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止。如逾期履行判决确定的金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初4910号民事判决第二项；

三、驳回洛阳大和建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费12205元，减半收取6102.5元，保全费5000元，合计11102.5元，由洛阳大和建筑劳务有限公司承担1500元，张双喜承担9602.5元。二审案件受理费12205元，由洛阳大和建筑劳务有限公司承担1500元，张双喜承担10705元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　李丹杰

二〇一九年八月二十六日

书记员　　张丽梅