正阳宏新混凝土有限公司、河南正福混凝土有限公司等合伙协议纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫民再65号

抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人(一审原告、二审上诉人、再审申请人):正阳宏新混凝土有限公司,住所地:河南省正阳县真阳镇西參环路北段。

法定代表人:赵怀玲，任公司董事长。

委托诉讼代理人：付新占，河南新莲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈**新，该公司经理。

被申诉人(一审被告、二审上诉人、再审被申请人):河南正福混凝土有限公司,住所地:河南省正阳县西城区。

法定代表人:王儆醒，该公司总理。

委托诉讼代理人：梁秋艳，河南明信律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）:王崇华,男,1973年1月16日生,汉族,住河南省淮滨县。

一审第三人:信阳正福混凝土有限公司,住所地:信阳市平桥区明港镇市场街。

法定代表人:王涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈冬玫，北京市京师（上海）律师事务所律师。

申诉人正阳宏新混凝土有限公司因与河南正福混凝土有限公司、王崇华及第三人信阳正福混凝土有限公司合伙协议纠纷一案,不服河南省驻马店市中级人民法院（2020)豫17民再158号民事判决,向河南省驻马店市人民检察院申请监督，驻马店市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、六项、第二百零八条第一款规定的情形，以豫检民监[2021]41000000214号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年12月24日做出（2021）豫民抗159号民事裁定，提审本案。本院于2022年3月11日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员巴**、检察官助理王飞出庭履行职务。正阳宏新公司委托诉讼代理人付新占、陈**新，河南正福公司法定代表人委托诉讼代理人王儆醒、委托诉讼代理人梁秋艳，信阳正福公司委托诉讼代理人陈冬玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省人民检察院抗诉称：本案的焦点问题在于河南正福公司及王崇华是否应对正阳宏新公司就案涉车辆产生的损失承担赔偿责任。本案中，案涉豫Ｓ6××××、豫Ｓ6××××两台重型专项作业车登记在王崇华名下，2011至2012年河南正福公司及王崇华与中联重科股份有限公司签订了包括案涉车辆在内的产品买卖合同,约定作为产品买受人的河南正福公司及王崇华须按时履行付款义务,否则产品出卖人将通过ＧＰＳ停止产品使用,所造成的损失由买受人承担。根据案涉分家协议约定、各方当事人还款情况、结合当事人在本案及其他相关诉讼中的陈述可知,各方当事人在履行案涉分家协议确定的还款义务过程中,正阳宏新公司与信阳正福公司本应每月各自付15万元给王崇华,由王崇华负责支付按揭款，正阳宏新公司及信阳正福公司实际还款过程中有时候多、有时候少，王崇华为避免自己名单被拉黑,同意在正阳宏新公司当月拖欠按揭款时为其垫付。本案中,正阳宏新公司、信阳正福公司及王崇华均以实际行动履行了案涉分家协议确定的还款义务,各方当事人在履行案涉分家协议时虽存在支付混乱的情况,每月还款金额及时间虽与合同约定不完全相符,但在不违反法律、法规强制性规定的情况下,根据尊重合同当事人意思自治原则,应认定各方当事人通过实际行动变更了还款义务的履行方式。且根据一、二审法院查明的事实,正阳宏新公司在原审中举证证明其自2014年5月8日后至2016年9月偿还的按揭款数额超出了其应偿还的355万元的合同义务,河南正福公司经质证认可。而王崇华于2018年5月21日向正阳县人民法院提供的豫Ｓ6××××、豫Ｓ6××××两台重型专项作业车ＧＰＳ锁定记录,显示案涉两台车自2015年7月30日起至2018年1月22日一直处于一级锁车状态。在正阳宏新公司于2016年9月已超额完成还款义务的情况下,河南正福公司及王崇华应按照合同约定及时向中联重科股份有限公司支付按揭款。但河南正福公司及王崇华并未及时支付相应款项,导致案涉车辆直到正阳宏新公司起诉仍处于被锁状态。故河南正福公司及王崇华应当承担违约赔偿责任。

其次,关于案涉评估鉴定报告效力问题。案涉评估鉴定报告,是正阳县人民法院依正阳宏新公司申请,依法委托具有专业资质的鉴定机构作出的。根据2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第三款之规定:“当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”。第四十条第一款规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该条第四款规定:“重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”根据2015年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定:“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”本案中,在当事人未申请重新鉴定、法院未依法通知鉴定人出庭作证的情况下,原审仅以河南正福公司在一、二审庭审中对鉴定意见提出异议为由,径行推翻依法受法院委托而作出的评估鉴定报告,属适用法律确有错误。

正阳宏新公司申诉称：请求撤销本案驻马店中院再审判决，维持正阳县人民法院（2018）豫1724民初1257号民事判决。事实与理由：

驻马店中院再审判决不采纳驻马店市和鸿价格平有限公司驻市和鸿评价[2018]第0733号价格评估报告书错误。1该报告书是由正阳县人民法院依法委托作出的评估报告,程序合法。评估报告客观公正的对正阳宏新公司的损失进行了评估,评估依据的材料为评估公司现场查勘、被告提交GPS锁车记录、行业经营数据等,评估报告对经营损失和车辆折旧损失分项评估。2、正阳宏新公司按照正阳县人民法院要求提交原始账册,并由人民法院转交鉴定机构作为的鉴定依据,是否对该账册进行质证是由人民法院决定和组织,不是正阳宏新公司决定,且这些账册作为原始会计凭证真实可信。3、河南正福公司只是对鉴定报告提出异议,未提出重新鉴定。原审庭审时,法院已经询问过河南正福公司、王崇华及信阳正福公司是否申请重新鉴定,其均表示不申请,是对鉴定结论的认可。二、本案争议是在正阳宏新公司归还全部款项后2016年9月后发生车辆被锁定造成的损失。而原判却对没有发生争议2016年6月前评判正阳宏新公司没有按时还款“构成违约”,“也应负一定的责任”，偷换了概念,还款完毕后造成的损失与还款期间是两个概念。三、正阳县人民法院(2019)豫1724民初2357号民事判决书不支持折旧损失错误。鉴定机构已经出具情况说明“其经营损失和折旧损失可以并存”,在鉴定机构已经明确说明的情况下,不支持该损失错误。

河南正福公司辩称：抗诉意见不能成立。首先，案涉评估报告书所依据的证据材料没有经过质证，依据不真实，所得出的鉴定结论不应被采纳。其次，根据2017年3月-2019年3月的租车协议，显示47米的泵车能正常使用，且已经租给案外人。正阳宏新公司称其公司于2017年12月花3万元请第三方技术人员进行解锁，说明车辆锁机后可以通过第三方解锁。

王崇华辩称：三家公司起初全是我带头创办的。抗诉意见没有事实依据，我并没有同意替对方还款，而是怕被拉黑被迫替对方垫付款项的。车辆全在我名下，我占40%股份，我是亏损最多的。

信阳正福公司述称：按照2013年11月26日分家时间，信阳正福公司已经全部履行了240万的还款约定。应当审查正阳宏新公司提供的评估书是否具有法律效力，并结合其他相关证据来确认评估依据是否充足，才能确认案涉车辆是否产生损失金额，以此才能确定赔偿标准。只有确认赔偿，然后才能认定各方在履行分家协议时是否都有违约行为，然后由此确认各方应承担的民事赔偿责任。

2018年3月26日,正阳宏新公司向正阳县人民法院起诉，请求：1、河南正福公司、王崇华为其办理八辆重型专项作业车过户登记手续，并承担过户登记费用（车辆信息见清单）；2、河南正福公司、王崇华赔偿其损失人民币3119500元；3、河南正福公司、王崇华承担本案诉讼费用、财产保全费用、财产损失评估费用。正阳县人民法院于2018年12月5日作出（2018)豫1724民初1257号民事判决。正阳宏新公司、河南正福公司及信阳正福公司均不服,向驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院于2019年4月19日作出（2019)豫17民终410号民事裁定,撤销一审判决,将本案发回正阳县人民法院重审。

正阳县人民法院重审后认定以下事实：正阳宏新公司、河南正福公司、信阳正福公司原系同一家企业，由王崇华、王从好、王先伟、王从喜、王先法、陈**新、胡学清共同出资创办。2013年11月26日，各出资股东一起协商分家析产事宜，2014年5月8日，各出资股东签订财产分配协议一份，载明：“原河南正福混凝土有限公司、正阳县宏新混凝土有限公司、信阳明港混凝土有限公司是由王崇华、王从好、王先伟、王从喜、王先法、陈**新、胡学清共同出资创办，总资产4000万元。一、各公司接管人正福公司由王崇华接管，宏新公司由王先伟、陈**新、胡学清接管，明港公司由王从好接管（王从喜及王先法协议生效后退出各个公司）。二、资产评估各公司所占总资产份额正福公司占股份40%，宏新公司占股份30%，明港公司占股份30%。三、三家公司债务情况共计外欠按揭款1800万元。四、债务分配正福公司承担按揭款720万元，宏新公司承担按揭款540万元，明港公司承担按揭款540万元。五、各方义务及权利正福公司拿出670万元，明港公司和宏新公司各得285万元，下余100万元分红给王从喜40万元、王先法60万元；明港公司按揭款540万元，正福公司分配给明港公司285万元不给明港公司，另外明港公司交给正福公司15万元，由正福公司代还300万元，明港负责还240万元。宏新公司按揭款540万元，由正福公司代还185万元。宏新公司还按揭款355万元。明港公司每月还15万元按揭款。宏新公司每月还15万元按揭款。若因拖欠按揭款而造成损失，拖欠方赔偿损失方每日10万元正。车辆过户由正福公司出过户费，相关人员配合。王先伟协助正福公司收回原所欠正福公司商砼款，收回款项属于正福公司，应及时如数交正福公司，否则加倍罚款。此协议生效后，互不干涉，任何股东不得以任何理由向其它股东提出任何要求，各方积极配合办理相关手续。此协议一式柒份，每位股东各持一份，签字生效。见证人：王某、潘某。股东签字：王先伟、陈**新、王从喜、王先法、王从好、胡学青、王崇华，2014年5月8日。”协议签订后，正阳宏新公司和信阳正福公司应当按照协议约定每月按时将本公司应当偿还的按揭款转入王崇华按揭款专用账户内，由三家公司拖欠的按揭款的债权人每月从王崇华按揭款专用账户扣划当月应偿还按揭款。庭审中各方当事人对分家析产的时间产生了争议。正阳宏新公司及信阳正福公司认为真正的分家析产时间和4000万元总资产、1800万元外欠按揭贷款计算截止时间为2013年11月26日。河南正福公司、王崇华认为分家析产的时间应当以财产分配协议签署日期2014年5月8日为准，并认为4000万元总资产及1800万元外欠按揭贷款计算截止日期为2014年5月8日。庭审中正阳宏新公司陈述，其并没有每月按时将应承担的按揭款全额支付给王崇华，“有时候多，有时候少，上月不够的话下个月补上”，而债权人每月按时定额从王崇华按揭专用账户内扣划按揭款，当月支付不足的话，由王崇华垫付。正阳宏新公司认为其于2016年9月之前已经履行完毕财产分配协议约定的355万元贷款义务，但河南正福公司没有按时全额向车辆供应厂家偿还贷款导致其使用的豫Ｓ6××××、豫Ｓ6××××车辆被锁定。正阳宏新公司于2018年4月18日向一审法院申请对公司因锁车造成的车辆经营损失、车辆修复损失进行评估鉴定（两辆车均从2016年10月起），经一审法院委托，驻马店市和鸿价格评估有限公司于2018年7月8日作出驻市和鸿价评［2018］第0733号价格评估报告书，评估标的为：车牌号为豫Ｓ6××××（47米泵车）重型专项作业车6个月经营损失、折旧损失和车牌号为豫Ｓ6××××（56米泵车）重型专项作业车19个月经营损失、折旧损失。评估结论为：两车的经营性损失合计为2452000元，两车的折旧损失合计为667500元，两项合计3119500元，正阳宏新公司支付评估费30000元。2018年11月20日，驻马店市和鸿价格评估有限公司出具情况说明，认为两辆车属于经营性车辆，其经营性损失和折旧损失可以并存。根据王崇华于2018年5月21日向一审法院提供的豫Ｓ6××××、豫Ｓ6××××两台重型专项作业车ＧＰＳ锁定记录，该两台车辆自2015年6月26日起一直处于一级锁车状态。正阳宏新公司为减少公司的损失，于2017年12月20日外聘技术人员对该车解锁后用于车辆年检和经营，因车辆两年不年检会被强制报废；同时正阳宏新公司为了减轻损失，2017年10月份到中联售后维修站将豫Ｓ6××××车辆解锁，支付2000元服务费，目的是为了让该车年检，解锁后仅能保持7天，该车辆没有投入运营。

一审另查明，正阳宏新公司曾于2017年4月25日将河南正福公司和第三人信阳正福公司作为被告起诉至一审法院，该院以（2017）豫1724民初1634号立案受理。该案庭审中，正阳宏新公司认可分家协议从2014年5月8日开始履行，“股东会议只是个商谈记录，1800万元从2014年5月8日起开始履行”，并举证证明其偿还按揭款3612970元，河南正福公司质证无异议，认可其还下欠按揭款，信阳正福公司陈述其“自2014年5月8日之后偿还按揭款1380340元，可能还有遗漏”。河南正福公司、王崇华认可其尚未偿还完毕协议中约定的1205万元贷款义务，王崇华认可正阳宏新公司诉求的八辆车只是登记在其名下，并非其个人财产，而是公司财产。后正阳宏新公司自愿撤回起诉，该院予以准许。

正阳县人民法院一审认为：本案争议的焦点为：一、涉案三家公司的分家时间。二、公司分家后各方当事人是否存在违约行为以及过错程度。三、正阳宏新公司的具体损失如何认定以及各违约方应当如何承担。关于第一个焦点。正阳宏新公司在（2017）豫1724民初1634号民事案件中的起诉状和庭审中均自认2013年11月26日只是协商时间，真正分家时间为2014年5月8日，在本次诉讼中正阳宏新公司在起诉状中亦自认分家时间为2014年5月8日，且从各方于2014年5月8日签订的分家协议看，协议约定“此协议一式柒份，每位股东各持一份，签字生效”，结合以上宏新公司的自认和书证的效力，一审法院认定各方的分家时间为2014年5月8日。关于第二个焦点。正阳宏新公司自2014年5月8日之后偿还的按揭款数额超出了其应当偿还的355万元的合同义务，对此河南正福公司亦认可，只是在单月还款时间上有延迟或者单月还款数额上有不足现象。对于此，河南正福公司和王崇华虽然是基于自身信用受损的担忧，但亦同意了为正阳宏新公司暂时垫付，故不能认定正阳宏新公司违约。对于双方之间在分家前的其他账目往来，可另行结算，不影响本案事实的认定。河南正福公司认可按揭款尚未还清，存在违约行为，对此予以确认。信阳正福公司在2014年5月8日分家之后未能按照协议的约定按时足额偿还按揭款，亦存在违约行为，法院对此予以确认。对于信阳正福公司实际向河南正福公司支付的按揭款数额，因不影响本案对于各方违约责任的认定，不属于本案的审理范围，对此不予认定，双方可另行结算。因河南正福公司和信阳正福公司的违约行为导致正阳宏新公司使用的车辆被锁定，给正阳宏新公司造成经济损失，河南正福公司和信阳正福公司应当赔偿。因二位违约者不存在共同违约的合意，因此不应共同赔偿正阳宏新公司的损失，而应按照各自责任的大小分别赔偿正阳宏新公司的损失。因各方当事人均无证据证明两位违约方违约责任的大小，一审法院认定河南正福公司和信阳正福公司各承担50%的赔偿责任。因财产分配协议中约定的系正阳宏新公司、河南正福公司及信阳正福公司的义务，非股东个人的义务，现王崇华已将股权转让给其儿子王儆醒，王崇华已不是河南正福公司的法定代表人或股东，正阳宏新公司要求王崇华与河南正福公司一起承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。关于第三个焦点。一审法院根据正阳宏新公司申请经委托评估，车辆损失共计3119500元，包括车辆经营性损失2452000元和车辆贬值损失（折旧费）667500元。因正阳宏新公司的车辆为经营性车辆，其经营性损失是其合理损失，应予支持。对于车辆贬值损失，对于经营性车辆来说，即便经营性损失和贬值损失可以同时存在，也应当同时存在，但贬值损失是一种因时间因素而导致的自然规律，不是因违约而造成，即便车辆处于正常经营使用状态仍存在贬值，故对于正阳宏新公司的该项损失，不予支持。正阳宏新公司的评估费30000元属于合理损失，予以支持。正阳宏新公司为了车辆年检而支付的2000元车辆解锁劳务费属于合理损失，予以支持。对于正阳宏新公司要求为其办理八辆车过户手续并承担过户费用的诉求，因该八辆车均登记在王崇华名下，王崇华认可该八辆车是公司财产而非其个人财产，但不能证明正阳宏新公司系该八辆车的最终权利归属者；且目前总贷款尚未清偿完毕，办理过户的条件尚未成就，因此，对于该项主张，不予支持，正阳宏新公司可待条件成就后另行主张。一审法院于2019年10月31日作出（2018)豫1724民初2357号民事判决：一、河南正福公司于判决生效后十日内赔偿正阳宏新公司损失1242000元；二、信阳正福公司于判决生效后十日内赔偿正阳宏新公司损失1242000元；三、驳回正阳宏新公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31756元，正阳宏新公司承担5086元，河南正福公司承担13335元，信阳正福公司承担13335元。

正阳宏新公司、河南正福公司、信阳正福公司均不服重一审判决,向驻马店市中级人民法院提起上诉，请求依法改判。

驻马店中院二审认定事实与一审一致。另认定：信阳正福公司在本次二审中提交的会议记录上有王崇华等人的签字，本院二审认定会议记录的真实性。会议记录显示：对于各公司生产量可供核算的依据有现金流水账簿、生产记录、发货单、费用单据、明细账本、生产量、单价、生产成本汇总表等。

驻马店中院二审认为：因中联重科股份有限公司以拖欠设备按揭款为由，将各方当事人实际使用的相关车辆及设备锁定，无法正常使用。对此，势必会对正阳宏新公司主张的两台混凝土泵车因锁机造成损失，符合常理。但在一审中，正阳宏新公司为证明损失数额，申请对营业损失及折旧损失进行评估鉴定，提交的经济情况表、资产负债表及2015年每月销售记录系正阳宏新公司单方制作，鉴定前并未经过庭审质证。从信阳正福公司在本次二审中提交的会议记录内容来看，各公司生产量可供核算的依据有现金流水账簿、生产记录、发货单、费用单据、明细账本、生产量、单价、生产成本汇总表等，故可以认定正阳宏新公司日常运营中应当具有以上生产运营等原始依据。一审法院对外委托依据的鉴定意见所依据的鉴定材料未经其他当事人质证，也无其他证据加以证实，不具客观、真实性，一审法院采纳了该鉴定意见，适用法律错误。按合同约定的付款方式推算，正阳宏新公司负担的355万元债务应于2016年6月向王崇华支付完毕，信阳正福公司负担的240万元债务应于2015年9月向王崇华支付完毕，但根据一、二审查明的事实，虽然正阳宏新公司提交证据称其至今已超额还款，但正阳宏新公司存在多次未按月及时、全部履行还款15万元的情形，且未能在财产分配协议约定的时间支付完毕，信阳正福公司经审查在履行中亦存在以上情形。河南正福公司及王崇华虽然认可其方也未按时、足额向中联重科股份有限公司偿还按揭款，应当认定违反了财产分配协议约定，构成违约，但正阳宏新公司、信阳正福公司在履行中也存在一定程度上的违约行为，这势必加大了合同签订方的付款压力，足以增加了合同签订方不能每月按时、足额向中联重科股份有限公司履行支付按揭款的违约风险，故正阳宏新公司、信阳正福公司对造成厂方锁机的后果存在一定程度上的过错，二者对宏新公司、信阳正福公司主张的损失也应负一定责任。财产分配协议是依原来的各公司的负责人之间合伙关系进行协商的，实质上是散伙协议，各方当事人对当时的对外债务的负担并未进行彻底、明晰的清算及约定，现依各方当事人举证情况及陈述不能对各方当事人的违约程度进行认定。驻马店中院于2020年3月17日作出（2019）豫17民终4796号民事判决：一、撤销正阳县人民法院（2019）豫1724民初2357号民事判决；二、驳回正阳宏新公司的诉讼请求。一审案件受理费31756元，二审案件受理费42431元，均由正阳宏新公司负担。

正阳宏新公司不服二审判决,向本院申请再审,请求依法改判。本院于2020年10月29日作出（2020）豫民申5379号民事裁定，指令驻马店市中级人民法院再审本案。

驻马店中院再审认定以下事实：自2015年6月1日至2019年7月31日期间，正阳宏新公司征收代理方式为自行申报，征收项目为企业所得税、增值税、城市维护建设税、罚没收入、残疾人就业保障金等，登记注册类型为其他有限责任公司，计税依据为1429011.21，实缴金额为47472.57。正阳县人民法院（2020）豫1724民初1611号民事判决，认定信阳正福公司与正阳宏新公司在履行2014年5月8日签订的财产分配协议约定的还款义务时，存在多次未按月及时足额履行还款义务，存在违约行为。信阳正福公司拖欠按揭款合计12054965.5元，正阳宏新公司已足额支付按揭款，判决：一、信阳正福公司于判决生效之日起十日内向河南正福公司支付拖欠的按揭款1205495.5元，并支付违约金360000元；二、正阳宏新公司于判决生效之日起十日内支付河南正福公司违约金50000元；三、驳回河南正福公司的其他诉讼请求；四、驳回信阳正福公司的反诉请求。正阳宏新公司及信阳正福公司不服，提起上诉。驻马店中院于2020年11月16日作出（2020）豫17民终3812号民事判决：驳回上诉，维持原判。驻马店中院再审认定的其他事实与一、二审一致。

驻马店中院再审认为：2014年5月8日，涉案三家公司的原公司各出资股东签订财产分配协议。正阳宏新公司及信阳正福公司均主张分家时间为2013年11月26日，而不是2014年5月8日，河南正福公司及王崇华主张分家时间为2014年5月8日。原审根据财产分配协议的内容、签订日期，并结合正阳宏新公司在起诉状及诉讼庭审中的陈述，认定分家时间为2014年5月8日具有事实依据。因王崇华不是财产分配协议确定的权利义务主体，正阳宏新公司主张王崇华承担责任缺乏依据。在对分家时间予以确定的情况下，正阳宏新公司主张河南正福公司承担违约赔偿责任，应当就河南正福公司存在违约行为及其因河南正福公司的违约行为造成损失的事实承担举证责任。根据本案各方当事人还款情况、结合当事人在本案及其他相关诉讼中的陈述及其他案件中人民法院查明的事实可知，正阳宏新公司与信阳正福公司在履行财产分配协议确定的还款义务过程中，均存在多次未按月及时足额还款义务的违约行为，因河南正福公司按时履行按揭还款义务以正阳宏新公司及信阳正福公司按时履行还款义务为前提，在正阳宏新公司与信阳正福公司均存在违约行为的情况下，将因拖欠设备按揭款致设备被厂家锁机的责任全部归咎于河南正福公司，不符合公平原则。因财产分配协议清算不明晰、不彻底，以及协议履行过程中的各方混乱的支付方式，再审中亦无法对各方违约程度及责任承担比例予以认定。关于损失如何确定的问题。因本案三家公司均系混凝土公司，原会议记录已载明各方生产量可供核算的依据有现金流水账簿、生产记录、发货单、费用单据、明细账本、生产量、单价、生产成本汇总表等，正阳宏新公司有能力提供而不提供上述资料，仅提供其自己单方制作的经济情况表、资产负债表及2015年每月销售记录致评估依据不足，结合正阳宏新公司2015年至2019年的纳税记录，二审法院认定该价格评估报告不能作为认定正阳宏新公司损失数额的依据并无不当。关于折旧损失应否支持的问题。因车辆折旧客观存在，故正阳宏新公司主张赔偿车辆折旧损失依据不足。

驻马店中院于2020年12月29日作出(2020)豫17民再158号民事判决：维持该院（2019）豫17民终4796号民事判决。

本院再审认定事实与一、二审一致。

本院再审认为；本案争议的焦点问题是：（一）锁机造成损失如何认定。（二）河南正福公司对于造成的损失应当承担的责任范围。

关于第一个焦点问题。关于锁机造成的损失，原鉴定意见认为存在营业损失和折旧损失。在正常营业状况下，泵车必然会产生折旧，因此，营业损失和折旧损失不能并存，以下仅论述营业损失。原评估报告所依据的材料虽未经质证，但鉴定意见作为证据已经多次质证，且各方均未申请重新鉴定，该证据可以作为认定案件事实的参考依据之一。关于泵车的营业损失，原评估报告认为损失47米泵车6个月损失32.4万元，合每月5.4万元。56米泵车19个月损失为212.8万元，合每月11.2万元。河南正福公司提交的租车协议显示，正阳宏新公司将包括本案47米泵车及其他六辆搅拌车出租的全部租金为每月5万元。由以上证据可见评估报告鉴定的营业损失与租赁合同约定的租金差额较大。综合以上情况并考虑到经营风险等因素，按照评估报告确定的营业损失数额明显过高，本院酌定按照该评估报告确定的50%确定损失数额，即122.6万元【（32.4万＋212.8万）×50%】。河南正福公司称案涉两台泵车能够正常使用，故不存在损失，虽然其提交了相关租车协议，显示案涉47米泵车租赁给了案外人，但评估时已经将该车损失的评估时间缩短为6个月，不能因该协议而否定车辆被锁的事实。河南正福公司、王崇华当庭称可以提交相关车辆侧翻等事故违章记录，但并未提交。庭后河南正福公司提交了新拍摄的案涉车辆的GPS记录，正阳宏新公司不予认可，且该记录不足以推翻因河南正福公司违约造成车辆被锁的事实。

关于第二个焦点问题。根据另案生效的（2020）豫17民终3812号民事判决，可以认定正阳宏新公司存在违约行为，但已足额支付按揭款，需赔偿河南正福公司违约金5万元。信阳正福公司拖欠按揭款合计12054965.5元，需赔偿河南正福公司违约金360000元。以上说明正阳宏新公司基本履行了支付按揭款的义务，且已经因违约行为需赔偿5万元，因此，本案对于正阳宏新公司支付按揭款的行为不再重复评价，河南正福公司以正阳宏新公司支付按揭款违约为由而拒付锁车损失的意见不能成立。信阳正福公司未按照约定支付按揭款，对于造成的损失也应承担责任，河南正福公司应当承担上述损失的一半责任。信阳正福公司是本案一审第三人，正阳宏新公司对其无诉讼请求，故再审判决对其责任不予处理。3万元评估费系合理支出，应由正阳宏新公司与河南正福公司各负担一半，2000元解锁费系正阳宏新公司自行解锁，应当自行承担。

综上，河南正福公司应当赔偿正阳宏新公司122.6万元×50%，即61.3万元并负担评估费的一半即1.5万元。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。河南省人民检察院的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2020)豫17民再158号民事判决、（2019）豫17民终4796号民事判决和正阳县人民法院（2018)豫1724民初2357号民事判决；

二、河南正福混凝土有限公司于判决生效后十日内赔偿正阳宏新混凝土有限公司损失62.8万元；

三、驳回正阳宏新混凝土有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费31756元，由正阳宏新混凝土有限公司负担25516元，河南正福混凝土有限公司负担6240元。二审案件受理费42431元，由正阳宏新混凝土有限公司负担34093元，河南正福混凝土有限公司负担8338元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　姚世宏

审判员　　肖贺伟

审判员　　李　杰

二〇二二年四月十一日

书记员　　熊　望