正阳宏新混凝土有限公司、河南正福混凝土有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫17民终4796号

上诉人（原审原告）：正阳宏新混凝土有限公司，住所地河南省正阳县真阳镇西二环路北段。

法定代表人：赵怀玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付新占，河南新莲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南正福混凝土有限公司，住所地河南省正阳县西城区。

法定代表人：王儆醒，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张保东，河南明信律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：信阳正福混凝土有限公司，住所地信阳市平桥区明港镇市场街。

法定代表人：王涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈冬玫，北京市京师（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月16日出生，汉族，住河南省淮滨县。

委托诉讼代理人：付明生，河南熙盛律师事务所律师。

上诉人正阳宏新混凝土有限公司（以下简称宏新公司）、上诉人河南正福混凝土有限公司（以下简称河南正福公司）、上诉人信阳正福混凝土有限公司（以下简称信阳正福公司）因与被上诉人***合伙协议纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏新公司的委托诉讼代理人付新占，上诉人河南正福公司法定代表人王儆醒及委托诉讼代理人张保东，上诉人信阳正福公司法定代表人王涛及其委托诉讼代理人陈冬玫，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宏新公司上诉请求：撤销一审判决，改判河南正福公司赔偿营运损失2452000元，赔偿车辆折旧损失667500元。事实与理由：一审法院判决认定分家时间为2014年5月8日认定事实错误，应当为2013年11月26日。各方当事人于2013年11月26日分家，各自独立经营，因分家时公司的资产负债等未达成一致意见。双方同意2013年4月22日起，每个月向***交付10万元，由***偿还车贷，待核算清楚后再签订书面协议。三方于2014年4月3日委托信阳市宏大会计事务所有限责任公司对公司资产负债进行审计，目的是对2011年5月至2013年11月26日财务收支情况，截止2013年11月26日，账面形成的资产、负债状况发表审计意见。但是在审计过程中，河南正福公司和***拒绝提供完整的会计凭证，导致会计事务所未能完成审计项目。后各股东于2014年5月8日签订财产分配协议，确认2013年11月26日分家时公司按揭贷款为1800万元。实际按揭贷款为1780万元。专项审计业务约定书约定的审计时间段、股东的证言、股东会议纪要等充分证明了三家公司分家的时间为2013年11月26日。一审庭审时，证人到庭证明分家时间为2011年11月26日，2014年5月8日只是签订分家协议的时间。一审法院不支持车辆折旧损失错误。车辆折旧损失是因为河南正福及***的原因造成，损失与违约有因果关系，因此应当予以赔偿。经营性损失和车辆贬值损失同时存在，对此，鉴定机构已经出具了情况说明，一审法院判决不支持折旧损失错误。

被上诉人河南正福混凝土有限公司上诉及答辩称，1、一审法院认定宏新公司不构成违约错误。宏新公司至今没有归还全部银行承担的按揭款355万元。宏新公司提供的一张2014年10月23日50200元转账凭证用以证明系支付的按揭款是错误的。该笔款项系宏新公司打错了账户，也就是说和***无关的别人的账户，其并没有实际收到该笔按揭款，不能认定是宏新公司实际支付的案件款。但是一审法院却把举证责任分配给了上诉人，以上诉人未提供相应的银行流水凭证和其他证据加以佐证为由，认定了上诉人实际收到了该笔款项。2014年11月2日的2万元转款凭证上，宏新公司有明显的涂改痕迹，该款系宏新公司支付的配件款。宏新公司也承认该笔款项是配件款，一审法院对此没有审理查明。2、一审法院认定宏新公司提供的2016年7月8日、2016年9月1日偿还了两笔各5万元按揭款凭证，认定支付按揭款的时间为支付之日以及证明是归还***的按揭款是错误的。中联重科公司的账户是对公账户，不是***的个人账户。任何个人及公司都可以转账。其提供了2018年8月22日及2018年9月10日代付款证明函，证实了该两笔款项并没有直接抵顶***的案件款。代付证明函是正阳宏新的公司主动要求设备厂家调账、付款的凭证，并且时间是在一审之后。上诉人指出该两笔款项并没有完成扣款后，宏新公司才进行调账。宏新公司2016年7月8日及2016年9月1日两笔款项当时的转款意图是否是归还***的设备款，其无从查证，只能按照设备厂家对账才能核实。一审法院以该两笔转转账当天脱离控制为由，据以认定上诉人收到按揭款的时间为2016年7月8日和2016年9月1日，该两笔还款的关键是能否应当认定为逾期还款，因为按照财产分配协议的约定，宏新公司应当从2014年5月8日之后每月支付15万元且在2016年5月之前就应当支付全部的按揭款355万元。在2017年4月，正阳宏兴公司就本案起诉的时候也认可其在2016年5月之前支付了全部的案件款。但是在一审庭审中，宏新公司提供的支付按揭款证据不仅有分家（即2014年5月8日）之前的证据，也有2016年7月、9月份的支付凭据。这些充分说明宏新公司并没有按照财产分配协议中的约定及时足额支付按揭款。从宏新公司提供的还款明细中可以看出，宏新公司从2014年10月份之后就没有及时足额还款，随后造成2014年11月份上诉人的设备停机。经过核算，宏新公司截至目前仍然没有足额还款，仍然下欠72230元没有支付。一审法院认定宏新公司的还款数额与事实不符。一审法院采信评估报告中的车辆经营损失是错误的。该评估报告缺乏客观真实性。理由为该评估意见依据的资料是正阳宏公司单方提交的经济情况表、资产负债表以及2015年每日销售记录，存在主观臆造、捏造的数据，且宏新公司提供的经营资料没有经过调查核实和庭审认定，更没有税务部门的报税登记记录、交税记录以及每日销售备案记录，无法认定这些资料的真实性。在一审庭审中上诉人提交的证据证明宏新公司的涉案车辆一直在使用，而且宏新公司也认可在其评估损失期间，多次在使用涉案车辆进行营运，足以说明该损失评估的结果并不客观真实。综上，正阳宏信公司没有及时足额支付按揭，款，是其自身的违约造成的，并不是上诉人违约。正是因为宏新公司和信阳正福公司没有及时足额支付按揭款，才造成车辆被锁，上诉人只有在他们足额及时归还按揭款之后，才有义务支付剩余的按揭款，属于被动履行的一方，不存在违约的情形。故上诉请求撤销一审法院，依法改判。

信阳正福公司上诉请并答辩称，请求撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：一审法院认定三家公司的分家时间认定事实错误。一审法院判决对正阳鸿鑫公司提供的四位证人不予采纳错误。宏新公司同时提供了专项审计业务约定书、商混站、股东会议记录、北厂库存原材料盘点单、2014年5月8日前宏新公司偿还贷款的银行流水，故本案的分家析产的时间应是2013年11月26日。一审法院判决引用了宏新公司（2017）豫1724民初163号民事案件中的起诉状和庭审中的部分笔录就认定分家时间为2014年5月8日，认定事实不清、证据不足。事实是其作为原审第三人一直缴纳相应承担的按揭款。根据分家的时间2013年11月26日以及签订协议的时间2014年5月8日之后其一直在逐笔还款，已经偿还了260多万按揭款，不仅不拖欠还款，而且做多还了按揭款。一审法院没有查明1800万按揭款是怎么得出的，河南正福公司并没有提交一系列证据证明借款的具体数额和起始时间。宏新公司在2018年第一次的一审诉讼中，曾向法院提交申请，责令河南正福公司和***提交2013年11月26日之前，以***名义与中联重科股份有限公司签订的购车合同。以王兵名义与三一重工签订的生产设备买卖合同以及还款明细。一审法院也向河南正福公司和***送达了通知书，并且在2018年8月3日的庭审笔录中也告知***和河南正福公司十个工作日内向法庭提交还款证据及合同，逾期不提交应承担不利的后果。河南正福公司和***直至现在也没有提供。一审法院判决对分家时间进行了错误的认定，从而错误的认定了上诉人存在违约行为，在没有查清还款详细的基础上就认定上诉人承担过错程度50%，认定事实错误。其提供的还款已达260多万，宏新公司作为起诉人也提供了自己的还款明细及凭证，提供还款数额超过355万，完成了举证义务。而河南正福公司根本没有提供自己应当还款的明细及凭证。不能证明2013年11月26日到2014年5月8日的还款情况。更不能证明分家协议之后的还款多少、违约责任比例多少。一审法院推定的过错责任比例没有充分证据，判决不公正。河南正福公司及***已经因为拖欠中联重科公司车辆及设备按揭款被立案起诉执行，除了车辆被锁，给宏新公司造成损失的同时，上诉人设备因为被锁也造成了损失。并且因为河南正福公司的违约行为，使分配给其的搅拌机、搅拌车已被人民法院执行拍卖，导致了各项损失。一审法院判决其承担宏新公司的损失1242000元，明显认定事实错误。适用法律错误。

被上诉人***辩称，同意河南正福公司的上诉意见。2013年10月26日只是商谈分家，实际通过家族宗亲分家的时间是2014年5月8日。现在宏新公司还有7.2万元按揭款没有偿还到位。至于车辆损失，河南正福公司也没有责任。因为宏新公司车辆还在干活，基本上没有什么实际损失。车辆停运是因为宏新公司人为损坏的。有一辆车辆没有按时还按揭付款的话，其他车辆均会被锁死。本案中的车辆被锁死是因为宏新公司与信阳正福公司没有及时、足额还款造成。分家协议中只约定宏新公司与信阳正福公司每月打款15万元，我只是兜底的人，损失和我没有关系。宏新公司还的7.2万元及两笔5万元都没有打到我的账户上。是宏新公司和中联重科公司有合作购买设备的款项，并非偿还给我的按揭款。王兵是信阳正福公司法定代表人王涛的弟弟，合同是王兵代表没有分家之前的三个公司签订的，合同并不在我手里。

宏新公司向一审法院提出诉讼请求：1、河南正福公司、***为其办理八辆重型专项作业车过户登记手续，并承担过户登记费用（车辆信息见清单）；2、河南正福公司、***赔偿其损失人民币3119500元并承担本案诉讼费用、财产保全费用、财产损失评估费用。

一审法院判决认定事实：宏新公司、河南正福公司、信阳正福公司原系同一家企业，由***、王某2、王某1、王从喜、王先法、**新、胡学清共同出资创办。2013年11月26日，各出资股东一起协商分家析产事宜，2014年5月8日，各出资股东签订财产分配协议一份，载明：“原河南正福混凝土有限公司（简称正福公司）、正阳县宏新混凝土有限公司（简称宏新公司）、信阳明港混凝土有限公司（简称明港公司）是由***、王某2、王某1、王从喜、王先法、**新、胡学清共同出资创办，总资产4000万元。一、各公司接管人正福公司由***接管，宏新公司由王某1、**新、胡学清接管，明港公司由王某2接管（王从喜及王先法协议生效后退出各个公司）。二、资产评估各公司所占总资产份额正福公司占股份40%，宏新公司占股份30%，明港公司占股份30%。三、三家公司债务情况共计外欠按揭款1800万元。四、债务分配正福公司承担按揭款720万元，宏新公司承担按揭款540万元，明港公司承担按揭款540万元。五、各方义务及权利正福公司拿出670万元，明港公司和宏新公司各得285万元，下余100万元分红给王从喜40万元、王先法60万元；明港公司按揭款540万元，正福公司分配给明港公司285万元不给明港公司，另外明港公司交给正福公司15万元，由正福公司代还300万元，明港负责还240万元。宏新公司按揭款540万元，由正福公司代还185万元。宏新公司还按揭款355万元。明港公司每月还15万元按揭款。宏新公司每月还15万元按揭款。若因拖欠按揭款而造成损失，拖欠方赔偿损失方每日10万元正。车辆过户由正福公司出过户费，相关人员配合。王某1协助正福公司收回原所欠正福公司商砼款，收回款项属于正福公司，应及时如数交正福公司，否则加倍罚款。此协议生效后，互不干涉，任何股东不得以任何理由向其它股东提出任何要求，各方积极配合办理相关手续。此协议一式柒份，每位股东各持一份，签字生效。见证人：王从亮潘凤亭股东签字：王某1**新王从喜王先法王某2胡某***2014年5月8日。”协议签订后，原告和第三人应当按照协议约定每月按时将本公司应当偿还的按揭款转入***按揭款专用账户内，由三家公司拖欠的按揭款的债权人每月从***按揭款专用账户扣划当月应偿还按揭款。

庭审中各方当事人对分家析产的时间产生了争议。正阳宏新公司及信阳正福公司认为真正的分家析产时间和4000万元总资产、1800万元外欠按揭贷款计算截止时间为2013年11月26日，并提供以下证据证明：1、证人赵某、王某1、王某2、胡某出庭作证，主要证明按揭款的偿还时间及正式分家时间;2、正阳宏新公司分别于2014年4月22日、2014年5月1日向中联重科股份有限公司转账5万元的交易流水单，3、正阳宏新公司于2013年12月28日向***交付中联还款8万元的收条及证明；4、专项审计业务约定书；5、商混站股东会议记录；6、北厂库存材料盘点明细。正阳宏新公司、***质证认为分家析产的时间应当以财产分配协议签署日期2014年5月8日为准，并认为4000万元总资产及1800万元外欠按揭贷款计算截止日期为2014年5月8日。

根据宏新公司提供的证据，自2013年11月26日至2014年5月8日期间，宏新公司共计偿还设备按揭贷款180000元。宏新公司称其自2014年5月8日起偿还设备按揭贷款共计3622970元，其中2014年共计偿还1331570元，2015年共计偿还1681400元，2016年共计偿还610000正阳宏新公司、***质证认为2014年4月26日50000元系支付的设备定金，且是在2014年5月8日财产分配之前支付，非支付的按揭款；2014年6月26日100000元承兑汇票没有原件且没有三一重工的收据，无法核实真实性；2014年8月29日50000元由三一重工出具的领据没有加盖三一重工印章，且该笔款项没有在三一重工出具的对账单中，无法核实真实性；2014年10月23日50200元转入的账号不是***的账户，***没有实际收到该笔款项；2014年11月2日20000元回执单有明显涂改，该笔款项系支付的配件款，与本案无关；2015年5月10日25000元费用报销单及一张空白回执，无法证实该款已经支付及支付用途，不能证明与本案的关联性，不能作为证据使用；2015年10月30日150000元收条系复印件，没有原件；2016年7月8日50000元、2016年9月1日50000元共计100000元，经与中联重科核对没有用于抵扣***专门按揭款账户，应视为没有支付与本案有关的按揭款。对其他款项没有异议。对宏新公司、***有异议的部分，宏新公司提供中联重工财务记账凭证一份，证明2014年4月26日50000元设备定金已于2014年7月14日转为设备按揭款；另提供河南三湘机械设备有限公司的汇票收据一张，拟证明其于2014年6月26日交付的20万元承兑汇票三一重工已收到，其中有宏新公司的10万元，信阳正福公司10万元。

庭审中宏新公司陈述，其并没有每月按时将应承担的按揭款全额支付给***，“有时候多，有时候少，上月不够的话下个月补上”，而债权人每月按时定额从***按揭专用账户内扣划按揭款，当月支付不足的话，由***垫付。对于垫付行为，宏新公司称“为了避免自己被拉黑，被迫偿还（垫付）的”，还认为其于2016年9月之前已经履行完毕财产分配协议约定的355万元贷款义务，但河南正福公司没有按时全额向车辆供应厂家偿还贷款导致其使用的豫Ｓ×××××、豫Ｓ×××××车辆被锁定。宏新公司于2018年4月18日向一审法院申请对公司因锁车造成的车辆经营损失、车辆修复损失进行评估鉴定（两辆车均从2016年10月起），经一审法院委托，驻马店市和鸿价格评估有限公司于2018年7月8日作出驻市和鸿价评[2018]第0733号价格评估报告书，评估标的为：车牌号为豫Ｓ×××××（47米泵车）重型专项作业车6个月经营损失、折旧损失和车牌号为豫Ｓ×××××（56米泵车）重型专项作业车19个月经营损失、折旧损失。评估结论为：两车的经营性损失合计为2452000元，两车的折旧损失合计为667500元，两项合计3119500元，正阳宏新支付评估费30000元。宏新公司、***质证认为车辆的经营性损失和贬值损失不能并存。2018年11月20日，驻马店市和鸿价格评估有限公司出具情况说明，认为两辆车属于经营性车辆，其经营性损失和折旧损失可以并存。

根据***于2018年5月21日向本院提供的豫Ｓ×××××、豫Ｓ×××××两台重型专项作业车GPS锁定记录，该两台车辆自2015年6月26日起一直处于一级锁车状态。宏新公司为减少公司的损失，于2017年12月20日外聘技术人员对该车解锁后用于车辆年检和经营，因车辆两年不年检会被强制报废；同时宏新公司为了减轻损失，2017年10月份到中联售后维修站将豫Ｓ×××××车辆解锁，支付2000元服务费，目的是为了让该车年检，解锁后仅能保持7天，该车辆没有投入运营。宏新公司、***称车辆经过年检后可以正常使用，宏新公司的损失系解锁车辆后使用过程中造成车辆损坏导致的，宏新公司诉求的损失及鉴定报告均失去事实基础。

信阳正福公司向一审法院提交证据，拟证明其于2013年11月26日至2015年6月23日向***支付按揭款共36笔合计2639504.5元，其不存在违约的事实。宏新公司、***质证认为：2014年5月8日之前的16笔1410000元不予认可；2014年12月1日的两笔35000元的款项只有一张转款凭证，系重复计算；2015年1月30日的30000元未见凭证，无法核实；2015年5月14日ATM机转账20000元，票面信息无法证实；认可2014年5月8日之后的17笔合计1144504.5元。

一审另查明，宏新公司曾于2017年4月25日将河南正福公司和第三人信阳正福公司作为被告起诉至一审法院，该院以（2017）豫1724民初1634号立案受理。该案庭审中，宏新公司认可分家协议从2014年5月8日开始履行，“股东会议只是个商谈记录，1800万元从2014年5月8日起开始履行”，并举证证明其偿还按揭款3612970元，河南正福公司质证无异议，认可其还下欠按揭款，信阳正福公司陈述其“自2014年5月8日之后偿还按揭款1380340元，可能还有遗漏”。宏新公司、***认可其尚未偿还完毕协议中约定的1205万元贷款义务，***认可宏新公司诉求的八辆车只是登记在其名下，并非其个人财产，而是公司财产。后宏新公司自愿撤回起诉，该院予以准许。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案三家公司的分家时间。二、公司分家后各方当事人是否存在违约行为以及过错程度。三、原告的具体损失如何认定以及各违约方应当如何承担。关于第一个焦点。本案各方当事人对分家析产的时间产生很大争议，原告提供了四位证人出庭作证，其中三位证人系原告公司股东，与原告有利害关系，其证言不具有客观公正性，不足采信。原告在（2017）豫1724民初1634号民事案件中的起诉状和庭审中均自认2013年11月26日只是协商时间，真正分家时间为2014年5月8日，在本次诉讼中原告在起诉状中亦自认分家时间为2014年5月8日，且从各方于2014年5月8日签订的分家协议看，协议约定“此协议一式柒份，每位股东各持一份，签字生效”，结合以上原告的自认和书证的效力，本院认定各方的分家时间为2014年5月8日。

关于第二个焦点。原告自2014年5月8日之后偿还的按揭款数额超出了其应当偿还的355万元的合同义务，对此被告河南正福公司亦认可，只是在单月还款时间上有延迟或者单月还款数额上有不足现象。对于此，被告河南正福公司和***虽然是基于自身信用受损的担忧，但亦同意了为原告暂时垫付，故不能认定原告违约。对于原被告之间在分家前的其他账目往来，可另行结算，不影响本案事实的认定。被告河南正福公司认可按揭款尚未还清，存在违约行为，本院对此予以确认。第三人在2014年5月8日分家之后未能按照协议的约定按时足额偿还按揭款，亦存在违约行为，本院对此予以确认。对于第三人实际向被告支付的按揭款数额，因不影响本案对于各方违约责任的认定，不属于本案的审理范围，本院对此不予认定，双方可另行结算。因被告河南正福公司和第三人的违约行为导致原告使用的车辆被锁定，给原告造成经济损失，被告河南正福公司和第三人应当赔偿。因二位违约者不存在共同违约的合意，因此不应共同赔偿原告的损失，而应按照各自责任的大小分别赔偿原告的损失。因各方当事人均无证据证明两位违约方违约责任的大小，本院认定被告河南正福公司和信阳正福公司各承担50%的赔偿责任。因财产分配协议中约定的系宏新公司、河南正福公司及信阳正福公司的义务，非股东个人的义务，现***已将股权转让给其儿子王儆醒，***已不是河南正福公司的法定代表人或股东，原告要求被告***与被告河南正福公司一起承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。

关于第三个焦点。一审法院根据宏新公司申请经委托评估，原告的车辆损失共计3119500元，包括车辆经营性损失2452000元和车辆贬值损失（折旧费）667500元。因原告的车辆为经营性车辆，其经营性损失是其合理损失，应予支持。对于车辆贬值损失，对于经营性车辆来说，即便经营性损失和贬值损失可以同时存在，也应当同时存在，但贬值损失是一种因时间因素而导致的自然规律，不是因被告的违约而造成，即便车辆处于正常经营使用状态仍存在贬值，故对于原告的该项损失，本院不予支持。原告的评估费30000元属于合理损失，予以支持。原告为了车辆年检而支付的2000元车辆解锁劳务费属于合理损失，予以支持。综上，一审法院认定的原告的损失共计2484000元，河南正福公司和第三人信阳正福公司应当各承担1242000元。

对于原告要求被告为其办理八辆车过户手续并承担过户费用的诉求，因该八辆车均登记在被告***名下，被告***认可该八辆车是公司财产而非其个人财产，但不能证明原告系该八辆车的最终权利归属者；且目前总贷款尚未清偿完毕，办理过户的条件尚未成就，因此，对于原告的该项主张，不予支持，原告可待条件成就后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告河南正福混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告正阳宏新混凝土有限公司损失1242000元；二、第三人信阳正福混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告正阳宏新混凝土有限公司损失1242000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31756元，宏新公司承担5086元，河南正福公司承担13335元，信阳正福公司承担13335元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，上诉人河南正福公司提交：1、三份三一重工对账单、三份中联重科对账单、五份银行还款流水，拟证明截止到2014年5月8日,共计还欠按揭款20074544元，当时三一重工欠款1970870元，中联重科（垫付款、首付款还有其他融资款项）欠款合计是13453604元，向银行还款3650070元，当时分家退股金100万元。2、两份由正阳县国税局提供的正阳宏新混凝土有限公司的纳税记录，证实该公司2015年营业额仅为7200元，说明其主张的车辆营运损失与事实不符。

宏新公司质证称：证据1不是新证据。这些证据本身就是一审法院责令提交的证据，而其拒不提交依法应当不予采信。该银行还款明细和购买设备合同一起提供才能证明，也与三方分家时按揭贷款1800万元相矛盾。三方分家时明确说明银行按揭贷款为1800万。按照庭审中河南正福公司和***的说法，2014年5月8日分家时有2200多万元的按揭贷款，不能成立，更说明分家的时间是在2011年11月26日。河南正福公司和***如果想证明分家时间是2014年5月8日，而不是2013年11月，应当在一审提交两个时间段的按揭设备合同及还款明细，来确定分家时间。提交的银行按揭有2000余万元，反过来证明分家时间是2013年11月26日，也证明分家后其自行购买新按揭设备，该证据掌控在河南正福公司和***手中，其公司不能掌控，应当结合设备按揭合同认定。2014年5月8日签订的分家协议已经明确按揭贷款为1800万，均无异议。证据2没有加盖国税局的印章，真实性无法核对，宏新公司的经营状况和车辆损失没有关系。

信阳正福公司质证称：关于证据1对账单与银行流水数额不能一一印证，其中有银行还款总计300多万是河南正福公司已经偿还过的款项，不能计入欠款。河南正福公司提交的还款流水也不能显示偿还的是哪些设备款，也不排除有***于分家之外自己购买有设备的可能。

***质证称：无异议，同意河南正福公司的意见。

信阳正福公司二审中提交证据：1、2014年4月6日下午在正阳鑫福帝国际大酒店5楼509房的股东会议记录，该记录上有截止2013年11月26日清算相关事宜，有股东签字、见证人签字、列席人员签字。2、2014年4月20日在该酒店相同内容股东会议。3、资料清单、移交资料清单、2011年4月-2013年11月26日之间财务资料移交情况的说明、清算小组提交的清查结果汇总清单。该组证据证明本案中分家的实际时间节点是2013年11月26日。

宏新公司对信阳正福公司提交的证据质证称：对该组证据的真实性和其证明目的均无异议。

河南正福公司质证称：该组证据并不属于新证据，以前的庭审提交过。证据1、2两份会议记录只是一个商定记录，对资产形成的状况并未进行核算，没有形成最终意见，且该会议记录并没有参会人员签字，对其真实性存疑。证据3只是一个交接记录，与本案无关。

***质证称：证据1、2两份会议记录只是一个商谈记录，商量怎么分家。会计师只是介入预算，当时没有结果，账没有算清，且记录上没有显示有信阳正福公司。证据3说明只是把账给会计公司了，并没有结果。

上诉人河南正福公司及原审被告***庭后提交：1、***与中联重科股份有限公司签订的合同顺序号为11113882号产品买卖合同，签订于2012年4月14日，内容为购买两台混凝土泵车，合同价款分别为275万元及68万元。2、补充协议一份，显示***应于2012年4月20日之前向出卖方支付首付款68.6万元，按揭费用9.505万元，余款274.4万元由***办理48个月银行按揭贷款，一次性支付。2012年4月14日，***又与中联重科股份有限公司签订关于首付款支付的补充协议，约定***在2012年4月20日前向其支付部分首付款，及运输费用、按揭费用，首付款余额于货到工地后分十个月向甲方支付。3、河南正福混凝土有限公司与中联重科股份有限公司签订的合同顺序号为12017115号产品买卖合同，签订于2012年8月26日，内容为购买一台混凝土泵车，合同价款为496万元，约定合同签订之日起10日内付定金48.8万元。2012年9月26日前支付首付款148.8万元（含定金）。余款货到工地次日开始还款，分24个月每日25日前均付。4、***与中联重科股份有限公司签订的合同顺序号为12017241号产品买卖合同（复印件），签订于2012年8月31日，内容为购买一台混凝土泵车，合同价款为275万元。约定合同签订之日起10日内付定金5万元，首付款55万元（含定金），按揭费用7.1865万元。余款220万元由买受人办理48个月银行按揭贷款一次性支付。5、***与中联重科股份有限公司签订的合同顺序号为12017242号产品买卖合同（复印件），签订于2012年8月31日，内容为购买10台搅拌运输车，单价49万元，合同价款为490万元。合同约定合同签订之日起3日内付定金5万元，首付款98万元（含定金），按揭费用20.045万元，余款392万元由买受人办理24个月银行按揭贷款一次性支付。6、***与中联重科股份有限公司签订的合同顺序号为12017243号产品买卖合同，签订于2012年8月26日，内容为购买一台混凝土泵车，合同价款为496万元。合同约定合同签订之日起10日内付定金48.8万元，2012年9月26日前支付首付款148.8万元（含定金）。余款货到工地次月开始还款，分24个月，每月25日前均付，可用承兑汇票支付。7、***与中联重科融资租赁北京有限公司于2011年11月19日签订的融资租赁合同，约定出租人中联重科融资租赁北京有限公司，向***出租六台搅拌车。车辆单价49万元，总价值294万元。主债权租金及利息共计3031064.41万元，债务期限为24个月，由河南正福混凝土有限公司提供连带责任保证。河南正福公司、***提交以上证据拟证明车辆及银行欠款情况。

上诉人宏新公司对以上证据认为不是新证据，不予质证。

信阳正福公司质证称：河南正福公司及***提交的买卖合同约定的价款无法与河南正福公司及***提交的还款明细完全对应，不能证明是偿还的这些设备款项，以上合同款项也不能与分家协议约定的1800万元欠款相对应，对于以上买卖合同真实性有异议。其已尽到了还款义务，不存在违约行为，不应负赔偿责任。

二审除与一审法院查明的事实一致外，还查明：信阳正福公司在本次二审中提交的会议记录上有***等人的签字，本院认定会议记录的真实性。会议记录显示：对于各公司生产量可供核算的依据有现金流水账簿、生产记录、发货单、费用单据、明细账本、生产量、单价、生产成本汇总表等。

本院认为，宏新公司请求的损失性质应为依财产分配协议约定内容为基础的违约损害赔偿。本案争议的焦点问题是首先要审查宏新公司诉称的损失是否真实存在，损失额如何确定。如果损失额可以确定，其次应查明河南正福公司、***及信阳正福公司是否违约，是否应当负相应违约赔偿责任，责任如何负担。本案中各方当事人对于2014年5月8日签订的财产分配协议真实性均无异议，该协议内容不违反法律强制性规定，是有效协议，对各方当事人均具有约束力。协议签订后，因中联重科股份有限公司以拖欠设备按揭款为由，将各方当事人实际使用的相关车辆及设备锁定，无法正常使用。对此，势必会对宏新公司主张的两台混凝土泵车因锁机造成损失，符合常理。但在一审中，宏新公司为证明损失数额，申请对营业损失及折旧损失进行评估鉴定，提交的经济情况表、资产负债表及2015年每月销售记录系宏新公司单方制作，鉴定前并未经过庭审质证，对此鉴定意见的证据效力，河南正福公司在一、二审庭审中均对此提出了异议，认为以上鉴定依据未经过庭审质证，鉴定意见不真实不客观，不能反映其实际损失情况，并提交了光盘一份，二审中提交两份宏新公司纳税查询记录加以证明。对此，宏新公司的质证意见是光盘是其在机器解锁时的情况，只能维持七天，机器被锁后，其未将机器投入运营。对纳税记录质证称未加盖国税局印章，真实性有异议，但宏新公司也未提交其纳税记录加以反驳。从信阳正福公司在本次二审中提交的会议记录内容来看，各公司生产量可供核算的依据有现金流水账簿、生产记录、发货单、费用单据、明细账本、生产量、单价、生产成本汇总表等，故可以认定宏新公司日常运营中应当具有以上生产运营等原始依据，对此，宏新公司在一审法院2017年的诉讼中及在本案一、二审中并未提交证据加以佐证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。一审法院对外委托依据的鉴定意见所依据的鉴定材料未经其他当事人质证，也无其他证据加以证实，不具客观、真实性，故本案中驻马店市和鸿价格评估有限公司于2018年7月8日作出的驻市和鸿价评[2018]第0733号价格评估报告意见不能作为认定本案损失数额的依据，一审法院采纳了该鉴定意见，适用法律错误，二审予以纠正。河南正福公司对此项争议焦点问题提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于本案中各方当事人是否依财产分配协议约定内容履行付款义务，各方当事人是否存在违约行为的问题，因宏新公司请求的损失系中联重科股份有限公司锁车后造成的损失，该锁车的直接原因是因对外逾期付款违约造成的，对外是合同签订方名义承担合同约定的付款责任，对内三家公司应依财产分配协议按份承担付款责任，但约定的是宏新公司、信阳正福公司各于每月固定向***个人账户支付15万元，剩余款项由河南正福公司负责支付。按合同约定的付款方式推算，宏新公司负担的355万元债务应于2016年6月向***支付完毕，信阳正福公司负担的240万元债务应于2015年9月向***支付完毕，但根据一、二审查明的事实，虽然宏新公司提交证据称其至今已超额还款，但宏新公司存在多次未按月及时、全部履行还款15万元的情形，且未能在财产分配协议约定的时间支付完毕，信阳正福公司经审查在履行中亦存在以上情形。河南正福公司及***虽然认可其方也未按时、足额向中联重科股份有限公司偿还按揭款，应当认定违反了财产分配协议约定，构成违约，但宏新公司、信阳正福公司在履行中也存在一定程度上的违约行为，这势必加大了合同签订方的付款压力，足以增加了合同签订方不能每月按时、足额向中联重科股份有限公司履行支付按揭款的违约风险，故宏新公司、信阳正福公司对造成厂方锁机的后果存在一定程度上的过错，二者对宏新公司、信阳正福公司主张的损失也应负一定责任。由于宏新公司对其主张的损失未提交生产记录、发货单、纳税记录等其足以能够提供的客观依据来加以证明或比照，仅凭其鉴定前提交单方制作的、未经各方当事人质证的经济情况表、资产负债表及2015年每月销售记录作出的鉴定意见，不能客观、真实反映其真实营业损失情况，宏新公司对其主张的损失事实提交的证据不足，故对其主张赔偿损失的诉讼请求不予支持。由于本案各方当事人在分家前并未顺利依约进行会计核算，自行达成的财产分配协议对于当时的负债情况仅为大概数额，并不能真实反映当时对外实际应付的按揭款数额。且对于签订协议时各方公司具体各自分得了哪些机器设备，这些机器设备对应了哪些合同、合同都是谁持有、按揭款项的支付情况均未作明确约定及陈述，仅简单约定了各自负担的债务总额及每月向***账户还款的数额，但在具体履行时根据本案查明的事实存在宏新公司直接向中联重科股份有限公司偿还按揭款、宏新公司、信阳正福公司直接偿还三一重工按揭款的情形，对于约定的1800债务各方当事人也认可包含100万元股金款等其他款项，1800万元债务的核实日期是截止到2013年11月26日还是截止到签订协议当时，各方当事人均存在重大分歧，但从目前各方提交的证据来看，均不能加以充分证实各自主张的分家事实成立。宏新公司、河南正福公司在2017年第一次起诉的庭审及在本案中的陈述对于自己的还款数额明显也存在出入，各方当事人并未按财产分配协议履行，多种、多头的混乱支付方式造成支付款项不能一一与当月应还本案中争议的中联重科股份有限公司按揭款项进行对应。以上情形说明各方当事人的负责人在分家时达成的财产分配协议仅对内作了一个简单的划分，但对于对外的合同义务及风险未作可操作性、约束性的约定，造成对外履行风险的不可控及信息不对称的后果。本院认为，该财产分配协议是依原来的各公司的负责人之间合伙关系进行协商的，实质上是散伙协议，各方当事人对当时的对外债务的负担并未进行彻底、明晰的清算及约定，现依各方当事人举证情况及陈述不能对各方当事人的违约程度进行认定。综上，上诉人宏新公司的上诉理由及诉讼请求缺乏证据支持，对其上诉请求及诉讼请求不予支持。上诉人河南正福公司、上诉人信阳正福公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院查明的事实正确，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2357号民事判决；

二、驳回正阳宏新混凝土有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费31756元，二审案件受理费42431元，均由正阳宏新混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘瑞霞

审判员　　李屹东

审判员　　王　威

二〇二〇年三月十七日

书记员　　袁慧明