河南省长葛市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫1082民初4504号
原告(反诉被告)***合市政工程有限公司,住所地许昌市城乡一体化示范区中原电气谷留学人员创业园B座601室,统一社会信用代码为914110000664765700。
法定代表人贾志杰,系公司总经理。
委托诉讼代理人贺耀杰,河南元业律师事务所律师。
被告(反诉原告)鄢陵县鼎鑫园林绿化工程有限公司,住所地鄢陵县名优花木生产科技园区花博大道北段路西,统一社会信用代码为914110246060914035N。
法定代表人赵晓燕,系公司总经理。
委托诉讼代理人徐子敬,河南世纪风律师事务所律师。
被告许昌和鑫达房地产开发有限公司,住所地鄢陵县城南关转盘南500米路东,统一社会信用代码为91411024690570800Y。
法定代表人赵国营,系公司总经理。
委托诉讼代理人陈国成,系该公司副总经理。
原告(反诉被告)***合市政工程有限公司(以下简称亿合市政公司)诉被告(反诉原告)鄢陵县鼎鑫园林绿化工程有限公司(以下简称鼎鑫园林公司)、被告许昌和鑫达房地产开发有限公司(以下简称和鑫达房产公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年12月8日受理后,并于2017年5月2日做出(2016)豫1082民初4494号民事判决书,判决驳回原告***合市政公司的诉讼请求;驳回反诉原告鼎鑫园林公司的诉讼请求。宣判后,本案原告亿合市政公司与被告鼎鑫园林公司均提出上诉,许昌市中级人民法院审理后于2017年8月27日作出(2017)豫10民终2350号民事裁定书,裁定撤销原判决,发回本院重审。2017年11月9日、2018年1月17日,本院依法另行组成合议庭,两次公开开庭进行审理,本案现已审理终结。
原告亿合市政公司(反诉被告)诉称:2015年初,原、被告双方签订《长葛市小谢庄项目室外配套工程施工合同》,约定:被告将长葛市大周镇小谢庄社区配套工程项目交给原告施工,工程承包范围为室外工程,包含小区内道路、消防给水、室外给水、雨污水、物业房办公楼及土建安装、室外高压和低压电缆预埋工程、室外弱电预埋工程、园林绿化给水、室外微地形。工程款在合同内工程完工且经验收合格后支付工程款的95%,剩余5%为质保金,在质保期满后无息退还。2016年10月13日原告又和被告和鑫达房产公司签订协议书,由其向原告提供担保,约定在原告与被告鼎鑫园林签订的协议履行完毕之前,其账号内冻结的资产不予解封。由于被告不履行支付工程款的义务,原告诉至法院,请求判令被告支付工程款800万元,并按照同期贷款利率支付自2015年9月23日起至款项支付完毕之日的利息。
对反诉原告鼎鑫园林公司的反诉,反诉被告亿合市政公司辩称:1、鼎鑫园林公司不是亿合市政公司的合同相对方,其是以第三人的身份于2016年10月13日加入到亿合市政公司与和鑫达房产公司的债务当中,愿意承担和鑫达房产公司对亿合市政公司的债务,其无权提出反诉。2、逾期交工是由于和鑫达房产公司安排的其他施工单位工期拖延所致,不是原告自身原因所致。3、发包方和鑫达房产公司的代表张振乾、监理方方宇公司及方大公司的代表郭天建于2015年9月22日、23日均在原告提交的《完工证明》、《付款申请》上盖章、签名,不存在逾期至今。4、该项目早已实际交工使用,鼎鑫园林公司的反诉请求不能成立,应予驳回。
被告(反诉原告)鼎鑫园林公司及和鑫达房产公司辩称:原告起诉缺乏事实根据和法律依据。原告的请求800万元没有任何根据,我们订的合同是650万元左右,鼎鑫园林公司委托和鑫达房产公司支付过150万元,因此请求800万没有依据。关于利息的支付,我们分包给原告的施工内容至今没有完工,没有验收合格,没有达到付款条件,不存在从2015年9月23日支付利息的说法。原告诉称2015年初签订合同的说法,本身就说明原告的起诉自己没有搞清订的是哪个合同,与谁订的合同。事实是2015年1月16日原告与和鑫达房产公司签订的合同,工期为2015年1月16日到5月15日。2015年3月30日,原告又与我们鼎鑫园林公司签订合同,工期为2015年4月1日到6月30日,说明原告不清楚到底与谁发生的关系。原告诉状中的被告原告自己都不清楚到底是谁。2015年1月签订合同后,实际上根本没有履行,3月30日双方在征得和鑫达房产公司同意的情况下变更为与鼎鑫园林公司的合同,包括价款、工期以及质保金的约定可以看出,原告自己认可与我们鼎鑫园林公司的施工合同而不是与和鑫达的合同,只有与鼎鑫园林公司的合同是留5%的质保金。原告与和鑫达房产公司的合同已经被仲裁委的裁决书否决。根据合同约定,因原告至今没有达到工程合格,达不到付款条件,所以应该驳回原告的诉讼请求。
反诉原告鼎鑫园林公司反诉称:请求原告支付违约金351万,赔偿损失100万。考虑到原告支付能力,我们要求原告支付合同约定的违约金130万。
原告方为支持其主张,向本院提交了以下五组证据:
第一组:1、2015年1月16日亿合市政公司与和鑫达房产公司签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》各一份,2、施工图纸一份、工程量清单18页及河南正泰建设工程咨询有限公司《竣工结算总价》,3、2015年9月22日亿合市政公司《完工证明》一份,4、2015年9月23日亿合市政公司《付款申请》一份,5、和鑫达房产公司付款凭证两份,6、鄢陵县公安局经侦大队对郭天建的询问笔录一份,7、鄢陵县公安局经侦大队对张振乾的询问笔录一份。综合证明长葛市大周镇小谢庄社区工程是棚户区改造项目,属政府工程,由和鑫达房产公司代建,由政府协调资金,和鑫达房产公司安排张振乾为该工程项目部经理。张振乾在《完工证明》及《付款申请》上的签名和意见属实。亿合市政公司履行的是与和鑫达房产公司签订的施工合同,和鑫达房产公司支付150万元是在履行合同付款义务。
第二组:1、鄢陵县工商局工商登记信息一组,2、长葛市公证处(2017)长证民字第550号公证书一份,3、长葛市公证处(2017)长证民字第556号公证书一份,4、证人证言一份,5、鄢陵县公安局经济犯罪侦查大队询问笔录一组,6、鄢陵县公安局张桥派出所户籍证明5页,综合证明和鑫达房产公司的法定代表人是赵国营,股东赵国营占股90%。2016年3月11日办理股权变更登记的代理人为杨学明。鼎鑫园林公司的法定代表人是赵晓燕,与赵国营住址一致,是父女关系。许昌市和鑫达实业集团有限公司、和鑫达房产公司、鼎鑫园林公司通过网络向社会公众公示的固定电话、邮箱等联系方式一致。和鑫达实业集团、和鑫达房产公司、鼎鑫园林公司的创办人和实际控制人均是赵国营。2013年赵国营安排张振乾担任长葛市大周镇小谢庄社区棚户区改造建设项目的项目经理,《完工证明》及《付款申请》上张振乾的签名属实。亿合市政公司与和鑫达房产公司、鼎鑫园林公司分别签订的《施工合同》赵国营均知道,2016年初赵国营安排和鑫达房产公司会计分两次给亿合市政支付工程款共计150万元。曹趁景是和鑫达房产公司会计,负责发放员工工资。其提供的鄢陵县农商行出具的工资回单显示鼎鑫园林公司的法定代表人赵晓燕的工资由和鑫达房产公司发放。
第三组:1、2015年3月30日鼎鑫园林公司与亿合市政公司签订的《长葛小谢庄项目室外配套工程施工合同》一份,2、仲裁裁决书一份及2016年10月13日协议书两份。综合证明赵国营实际控制和鑫达房产公司及鼎鑫园林公司。亿合市政公司没有必要对同一工程签订两份合同。在赵国营的要求下,为了增加鼎鑫园林公司的业绩,使其施工资质能够保留并升级,亿合市政公司不得已而签订的。双方并未实际履行亿合市政公司与鼎鑫园林公司所签合同。鼎鑫园林公司不是亿合市政公司《施工合同》的相对方,其是以第三方的身份加入到和鑫达房产公司与亿合市政公司的债务关系中,愿意承担和鑫达房产公司对亿合市政公司的债务,属于债的加入行为。和鑫达房产公司并不因此免责,其仍应承担连带责任。
第四组:1、金财公司提供的长葛市发改委针对长葛市小谢庄社区棚户区改造建设项目的《批复》文件一份,2、2017年11月3日金财公司《情况说明》一份,3、许昌市天平公证处(2017)许天证民字第3012号公证书一份,4、长葛市人民政府《长葛市棚户区改造项目公示》一份,5、长葛市大周镇人民政府2017年1月15日在该小区张贴的《公告》一份,综合证明小谢庄棚户区改建项目是长葛市政府开发建设的项目,由金财公司代表政府进行开发建设,金财公司代表长葛政府委托和鑫达房产公司进行代建,工程项目批复日期是2013年8月12日。金财公司已付工程款达90%,工程已完工,没有质量问题,已交付使用。金财公司根据与和鑫达房产公司签订的《委托代建合同》,应付和鑫达房产公司工程款总额为17604.96万元,已付工程款为15820万元,其余未付款项为质保金,目前此项目正在收尾,等待验收。在2016年11月4日政府信息公示之前已基本建成,部分已经回迁,安置协议签订90%。小谢庄社区居民楼建设工程从开工建设到竣工验收,工程质量符合设计及规范要求。棚户区改建项目无论是商业用房还是住宅均已交付使用,应视为验收合格。
第五组:国家开发银行河南分行证据复印件一组,综合证明国开行基于鼎鑫园林公司的申请向和鑫达房产公司支付鼎鑫园林公司的工程款1250万元,鼎鑫园林公司仅提供了一份内部收据,双方没有转账凭证,没有增值税发票。自2014年11月8日至2016年12月7日金财公司未再付给和鑫达房产公司工程款,支付最后一笔款项的日期是2016年12月8日,数额为1200万元。
被告鼎鑫园林公司为支持其主张,向本院提交了以下八组证据:
第一组:2013年4月22日和鑫达房公司与鼎鑫园林公司签订的《长葛市小谢庄社区棚户区改造建设项目室外配套工程、绿化景观工程施工合同》。2015年3月30日,鼎鑫园林公司与亿合市政公司签订的《长葛市小谢庄项目室外配套工程施工合同》。证明反诉原告与反诉被告签订施工合同,约定双方的权利义务。和鑫达房产公司的合同后来被鼎鑫园林公司的合同取代,真正发生关系是鼎鑫园林公司和亿合市政公司。
第二组、2016年10月18日,对亿合市政公司2016年10月15日送达的竣工验收申请的回复通知,2016年12月6日亿合市政公司验收申请,2016年12月13日河南方宇工程建设监理有限公司回复单,2016年11月29日河南方宇工程建设监理有限公司、和鑫达房产公司整改通知单,2016年12月23日工程初验报告单、现场会签单,长葛市大周镇小谢庄社区项目室外配套工程存在问题统计。证明该项目反诉被告施工部分不仅严重延误工期,且存在很多质量问题,不具备初验条件,反诉被告违约事实清楚。
第三组、索赔通知及附件、委托书,证明亿合市政公司的违约行为给鼎鑫园林公司造成损失的事实。
第四组、2017年2月12日拍摄的施工现场照片,证明被反诉人目前还没有完成施工任务,没有按照图纸进行,质量也不符合要求。
第五组、裁决书一份,证明许昌仲裁委员会已经认定合同双方是鼎鑫园林公司和亿合市政公司,而不是和鑫达房产公司与亿和市政公司。
第六组、方宇监理有限公司出具的证明2份、声明1份,证明郭天建不是方宇公司的员工,项目监理处的印章不能对外使用,本案争议的工程存在质量问题,方宇监理有限公司也没有参与工程验收。
第七组、河南城市建筑设计院有限公司证明一份,证明该项目验收设计单位也应该参加。
第八组、预算公司针对室外工程配套项目预算汇总表一份,证明鼎鑫园林公司与亿合市政公司预算650万元是合理的。
被告和鑫达房产公司为支持其主张,向本院提供了以下二组证据:
第一组:建筑工程施工质量验收统一标准,国家标准GB50300-2013,施工方应遵照合同施工,第6.0.5条,施工单位提交竣工资料和竣工报告,至今没有看到。6.0.6条单位竣工验收报告应由监理施工勘查单位五方进行综合验收;27页附录H表格明确表示五方参加验收,施工单位是项目负责人或总监理工程师,并加盖五方公章,因此原告提交的完工证明和付款申请均不符合此要求,即工程没有竣工。
第二组:我们与总包单位鼎鑫园林公司共同对现场工程质量核查制作的原告施工缺陷图纸截图及施工实际照片,施工总共分为12个分部,包括给水工程、排水工程、消防给水工程、小区道路工程、景观道路工程、景观工程、微地形工程、铺砖工程、强电预埋工程、弱点预埋及弱电工程、路灯及景观灯工程等分部,此照片总归纳如下4点:1、施工单位在施工过程中没有提交施工资料;2、施工未按照图纸和规范要求施工;3、已施工部分存在很多质量问题;4、还有部分工程未施工完毕。
依据当事人提供的证据及当事人庭审中的合理陈述,本院确认以下案件事实:2007年4月10日,许昌市和鑫达实业集团有限公司等人出资设立鼎鑫园林公司,2009年6月22日,赵国营、许昌市和鑫达实业集团有限公司等人出资在鄢陵县工商管理部门注册设立和鑫达房产公司。赵国营在鄢陵县公安局报案时,在公安机关对其询问笔录中,赵国营称鼎鑫园林公司、和鑫达房产公司都是其开办的公司。2013年长葛市小谢庄社区棚户区改造工程开始后,和鑫达房产公司承揽了该建设项目工程。
2013年4月22日,和鑫达房产公司与鼎鑫园林公司签订《长葛市小谢庄社区棚户区改造建设项目配套工程、绿化景观工程施工合同》,和鑫达房产公司将项目工程发包给鼎鑫园林公司。2015年1月16日,原告亿合市政公司作为承包方,被告和鑫达房产公司作为发包方,双方签订建设工程施工合同。该合同约定工程名称:长葛大周镇小谢庄社区配套工程项目。工程承包范围:本工程施工图纸范围的给水管网、雨水管网、排水管网、消防管网、消防水池、物业管理房(及增压房)强弱电管预埋、小区内道路硬化铺装等工程。计划开工日期为2015年1月16日,计划竣工日期为2015年5月15日。合同价格为960万元,合同价格形式为固定总价合同。发包人代表为张振乾。工程款拨付:合同内工程全部完成后,经发包人、承包人、监理人共同验收合格后30日内,支付工程总价的97%,剩余3%为质保金,在质保期满后无息退还。因合同及合同有关事项发生争议,向许昌市仲裁委员会申请仲裁。
2015年3月30日,原告(反诉被告)亿合市政公司作为承包人,被告(反诉原告)鼎鑫园林公司作为发包人,双方签订《长葛小谢庄项目室外配套工程施工合同》,该合同约定,工程名称:长葛市大周镇小谢庄室外配套工程。工程的承包方式:乙方包工包料包安全文明施工。工程的内容和承包范围:长葛小谢庄小区室外工程,包含小区内道路、消防给水、室外给水、雨污水、物业房办公楼土建及安装、长葛小谢庄新型社区室外高压和低压电缆预埋工程、室外弱电预埋工程、园林绿化给水、室外微地形。计划开工日期:2015年4月1日,计划竣工日期:2015年6月30日。合同价暂定为650万元,最终以双方共同确认的预算价格按照《河南省建设工程质量清单综合单价》及2015年第一期工程造价信息,下浮15%计算具体的工程价款(其中,加压泵房及物业办公楼土建及安装按照双方共同确认预算价下浮5%计算具体的工程价款)。工程完工后承包人支付合同金额80%的工程价款,工程竣工验收合格后支付至合同金额的95%的工程价款,剩余的5%作为质量保证金,在竣工验收后无质量问题且届满一年后支付。如果发包人在上述期限内未能支付约定的工程款项和质量保证金,则自逾期之日起,按照逾期金额2%的月息,向承包人支付利息。工程竣工后十日内,承包人必须向发包人提出竣工验收,发包人在收到承包人的验收申请后,应当在30日内组织验收。如发包人收到承包人竣工验收申请30日内,不组织竣工验收或竣工验收后10日内无具体验收结果的,则视为承包人所承建工程质量合格。发包人应当向承包人支付至结算工程款的95%。发包人未按照合同约定支付工程价款,承包人可以向发包人发出要求付款的书面通知。发包人收到承包人通知后仍不能付款,发包人可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后,可延期支付。双方未达成延期付款协议的,发包人应从承包人书面通知之日起,按照合同约定向承包人支付逾期付款的违约金,违约金金额为工程价款的20%。承包人在所有施工条件具备的情况下,未能按时完成工程的,按工程总造价的20%计付违约金。承包人因自身原因造成工程延误或工程质量问题的,每逾期一日支付,按工程总造价的1‰计付违约金,质量问题的解决,包括返工维修至合格的所有损失由承包人承担。在履行合同过程中产生争议的,由双方当事人协商解决。协商不成的,向工程所在地的人民法院提起诉讼。
2015年9月22日,原告亿合市政公司向被告和鑫达房产公司提交《完工证明》,称已施工完毕,申请交工。河南方宇工程建设监理有限公司在该《完工证明》上监理意见栏盖章,和鑫达房产公司代表张振乾于2015年9月23日在该《完工证明》上业主意见栏批注:“工程基本完成,还有物业用房、地坪未做,门窗未按(安)完,大门口道路未环通,因楼房散水、台阶施工单位未做,增加加压泵、消防泵未安装,无法做下道工序。”2015年9月23日,原告亿合市政公司向被告和鑫达房产公司递交付款申请,申请按合同约定条款付款,河南方宇工程建设监理有限公司在该《付款申请》上监理意见栏盖章,落款日期为2015年9月22日。张振乾在该《付款申请》业主意见栏批注“同意按合同执行付款”,落款日期为2015年9月23日。
2016年1月15日,被告和鑫达房产公司转账给原告亿合市政公司100万元,2月5日转账50万元。
2016年4月18日原告亿合市政公司以被告和鑫达房产公司作为被申请人,向许昌仲裁委员会申请仲裁。
2016年10月13日,原告亿合市政公司与被告鼎鑫园林公司签订协议一份,对长葛小谢庄项目室外配套工程进行约定:一、工程量计算方式:严格按照甲方提供的图纸计算;二、单价:以双方共同确认的预算价格按照《河南省建设工程质量清单综合单价》(2008版)及2015年第一期工程造价信息下浮15%计算具体的工程价款(其中,加压泵房及物业办公楼土建及安装按照双方共同确认预算价下浮5%计算具体的工程价款);三、合同验收:由乙方亿合市政公司提出竣工验收申请,甲方鼎鑫园林公司应在接到申请后,3日内组织工程验收。如甲方鼎鑫园林公司不组织竣工验收或竣工后7日内无具体验收结果的,应视为乙方亿合市政公司所承建工程质量合格;四、付款:双方验收合格后,甲方鼎鑫园林公司应在3日内按照本协议约定付清全部工程款项的95%,其余5%作质保金,质保期一年,一年后无息支付给乙方亿合市政公司。当日,原告亿合市政公司同时与和鑫达房产公司签订协议一份,约定原告申请冻结和鑫达房产公司所有财产在亿合市政公司与鼎鑫园林公司签订的协议履行前,不予解封。
2016年10月18日,长葛市大周镇人民政府、被告和鑫达房产公司工程部、河南方宇工程建设监理有限公司监理部共同下达《对***合市政工程有限公司2016年10月15日送达的竣工验收申请的回复通知》,该通知称,经大周镇政府、和鑫达房产公司项目工程部、南方宇工程建设监理有限公司监理单位及施工单位共同巡视,发现工程未完成工程16项,需维修工程3项,未达到竣工验收申请标准,亿合市政公司在该回复通知书上签名盖章。
许昌仲裁委员会经审理认为,根据原告分别与鼎鑫园林公司及和鑫达房产公司于2016年10月13日签订的两份协议,明确了工程款项的给付责任是鼎鑫园林公司,而该公司不是本案当事人,且申请人和鼎鑫园林公司2015年3月30日签订的《长葛小谢庄项目室外配套工程施工合同》中,对争议解决的方式为“协商不成的,向工程所在地人民法院提起诉讼”,双方也未事后达成仲裁协议。根据仲裁的自愿原则,本会对该工程合同及协议内容不予处理,申请人可依法通过其他法律途径主张自己的权利。该委遂于2016年12月6日,以许仲裁(2016)第60号裁决书裁决,驳回了原告亿合市政公司的仲裁申请。
2016年12月6日,原告亿合市政公司书面向河南方宇工程建设监理有限公司长葛市大周镇小谢庄社区工程部提出验收申请。2016年12月13日河南方宇工程建设监理有限公司以《回复单》书面回复鼎鑫园林公司并亿合市政公司,称尚有五类18项工程未完工或不合格,不具备验收条件。原告亿合市政公司法定代表人贾志杰在该回复单上签名认可。
2016年12月23日,被告和鑫达房产公司、被告鼎鑫园林公司、河南方宇工程建设监理有限公司、原告亿合市政公司共同在《工程初验报告单》上签字,该报告单列举了12项工程存在的问题。其中建设单位、设计单位、监理单位、施工单位栏均签名或盖章,认为工程未完工,不具备验收条件。
本院认为:虽然原告亿合市政公司在庭审中称其与被告和鑫达房产公司签订的施工合同是真实的,而与被告鼎鑫园林公司签订的施工合同不是真实的,但根据其于2016年10月13日分别与被告和鑫达房产公司和鼎鑫园林公司签订的两份协议的内容,以及原告陈述的相关事实,均可认定本案诉争的建设工程施工合同当事人是原告亿合市政公司与被告鼎鑫园林公司,亦即2015年3月30日鼎鑫园林公司与亿合市政公司签订的《长葛小谢庄项目室外配套工程施工合同》是本案的基础合同。根据原、被告双方及监理单位2016年12月23日共同签发的《工程初验报告单》,建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均认为工程未完工,不具备验收条件。我国合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,根据原告亿合市政公司与被告鼎鑫园林公司的工程施工合同及后续签订的协议,即“双方验收后,甲方应在3日内按照本协议约定付清全部工程款项的95%,其余5%做质保金,质保期一年,一年后无息支付给乙方”的约定,在2015年6月30日工期届满后的,原告施工工程长时间未达到竣工验收标准,被告鼎鑫园林公司拒绝支付工程款,是有合同约定依据的。另据原告称,该工程被告已实际使用,但本案所涉工程多数为附随配套工程,不影响原告继续完成未做工程和不合格工程,亦不影响部分主体工程实际投入使用。对原告的诉请,因其所做工程未达到合同约定的工程付款条件,本院不予支持。民事诉讼法第六十四条规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,反诉原告鼎鑫园林公司请求判令反诉被告亿合市政公司支付反诉原告逾期交工的违约金损失130万元,根据2015年9月23日,和鑫达房产公司代表张振乾在原告亿合市政公司向被告鑫达房产公司提交完工证明上的批注意见,表明本案合同所涉工程延期交工原被告均负有责任,故本院对其反诉请求,亦不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,经本院审判委员会研究决定,判决如下:
一、驳回原告***合市政工程有限公司的诉讼请求;
二、驳回反诉原告鄢陵县鼎鑫园林绿化工程有限公司的诉讼请求。
本案本诉受理费67800元,由原告***合市政工程有限公司负担。反诉受理费8250元,由反诉原告鄢陵县鼎鑫园林绿化工程有限公司负担。财产保全费5000元,由原告***合市政工程有限公司负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状一式七份,上诉于许昌市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向许昌市中级人民法院缴纳上诉费,并将缴纳凭证交本院查验,逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李百山
审 判 员 陈玉娇
人民陪审员 彭朝俊
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 张丽鹏