中铁中浩工程有限公司、平煤神马建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终3015号

上诉人（原审原告）：中铁中浩工程有限公司，住所地：河南省平顶山市宝丰县产业集聚区二号路中段（管委会院内）。

法定代表人：刘帅伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：常文芳，河南互联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张义强，男，该公司职工。

上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米）。

法定代表人：吴闽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱艳彬，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：张朋升，河南创今律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平顶山天安煤业股份有限公司十三矿，住所地：河南省襄城县紫云镇张村。

法定代表人：赵广州，该矿矿长。

委托诉讼代理人：孙**，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨盛民，男，该公司员工。

上诉人中铁中浩工程有限公司（以下简称中铁中浩公司）、平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤神马公司）因与被上诉人平顶山天安煤业股份有限公司十三矿（以下简称天安十三矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2021）豫1025民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁中浩公司的委托诉讼代理人常文芳、张义强，平煤神马公司的委托诉讼代理人张朋升、朱艳彬，被上诉人天安十三矿的委托诉讼代理人孙**、杨盛民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁中浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判第一项平煤神马公司支付中铁中浩公司的工程款数额、第二项天安十三矿欠付工程款数额均在一审判决数额基础上增加629130.9元；第一项中利息计算以新的工程款数额为基础，计息方式仍按照一审确定的方式。（根据新基数计息，暂算至2021年9月2日，利息应多判决414579.43元。中铁中浩公司不服一审判决数额共计为1043710.33元）；2.本案二审诉讼费用由平煤神马公司、天安十三矿承担。事实和理由：一审查明事实清楚，但是在认定工程款总价时存在少认定情况，共计少认定工程款629130.9元。分别是：未将暖气工程工程价款全额计入工程总价，少认定工程款223300元；因鉴定错误导致的工程价款少认定405830.9元。一、暖气工程整体属于变更增加部分，应将暖气工程总的工程款47.74万元计入总工程款，一审仅将25.42万元计入总工程款错误。一审未将暖气工程中的22.33万元计入工程款总价，理由是该部分已结算，但是无论该部分是否结算，都不能否认其是中铁中浩公司实际施工的、变更和增加部分工程量对应的工程价款的事实，即使已结算该部分工程价款也应该计入工程款总价。如果平煤神马公司已经支付的工程价款中能够明确划分对应支付的哪一项工程款，分别指明公寓楼主体、室外工程和暖气工程各支付了多少工程款，那么因为可以直接得出每项工程剩余未支付的工程款，那么将未支付的工程款合计就是整体未支付工程款数额（方法一）。但是，本案的实际情况是平煤神马公司已支付的工程价款中是无法具体明确区分究竟支付的哪一部分工程款，所以无法采取将已支付分项工程款直接分项扣除得出该项工程未支付工程款的方法。所以，本案只能采取首先整体确认包含变更和增加部分在内的总的工程价款，然后减去已经支付的工程价款，得出剩余未支付的工程价款（方法二）。一审也是采取的这种审理思路。在这种计算未支付工程价款的方法下，所有实际施工的工程量对应价款都应计入工程总价，那么暖气工程中的22.33万元当然也应当计入总的工程价款。一审法院将已结算暖气工程中的22.33万元直接认定已结算支付，不再计入工程总价，但是在中铁中浩公司认可的已支付工程款3761523元中又未将该部分已结算剔除，导致了总工程款和对应的已支付工程款包含项目不一致，出现不同审理思路的方法一和方法二混淆，导致了总工程款认定漏项。二、本案一审中司法鉴定意见存在明显错误，中铁中浩公司已向一审法院提出且鉴定机构未作出合理说明，但一审法院仍然按照鉴定机构的鉴定意见认定工程价款，导致了工程款总价少认定405830.9元。根据施工合同约定及签证单中注明的计价取费规范，鉴定意见书存在遗漏鉴定项目和未调整项目。其中8#公寓楼人材机价差少调整了68384.37元；室外工程人材机价差少调整了58988.84元；南山公寓楼（7#公寓楼）中的人材机价差少调整了102433.09元，遗漏鉴定176024.6元。以上共计少鉴定工程价款405830.9元。中铁中浩公司在申请鉴定人员出庭接受询问时，已当庭向法庭和鉴定人员提出了该问题。在庭后与鉴定机构沟通时，中铁中浩公司向鉴定机构提供了详细的对比表、合同及变更签证约定的平顶山市造价信息等资料，但是鉴定机构一直未作出合理说明。在鉴定机构鉴定存在明显错误情况下，一审法院仍采纳鉴定意见，导致了工程价款认定错误。综上，请求支持中铁中浩公司的上诉请求。

平煤神马公司辩称，中铁中浩公司的上诉理由不成立，一审法院是在鉴定机构对本案工程款鉴定的基础上，又不符合实际的增加了部分工程款，作出的对工程款数额的认定，认定的该数额实际上比鉴定机构鉴定的工程数额错误的多出一部分，而不是少认定工程款。综上，请求驳回中铁中浩公司的上诉请求。

天安十三矿辩称，天安十三矿将工程发包给平煤神马公司后，平煤神马公司是否进行了分包，天安十三矿并不知情，但考虑到工程施工的实际，其鉴定机构是合法设立的机构，因此天安十三矿接受了一审判决。对中铁中浩公司上诉中提出的与平煤神马公司有关的问题，天安十三矿不过多发表意见。

平煤神马公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回中铁中浩对平煤神马公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项；3.诉讼费由中铁中浩公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。1.中铁中浩公司与平煤神马公司之间是挂靠关系，而非工程转包关系，一审法院认定平煤神马公司将本案工程转包给中铁中浩公司是错误的。2.一审判决平煤神马公司承担向中铁中浩公司承担支付工程款责任，适用法律错误。3.一审判决认定通过平煤神马公司账户支付中铁中浩公司8号楼工程款数额仅为3761523元的事实错误，平煤神马公司已支付中铁中浩公司工程款4454025元。4.平煤神马公司与中铁中浩公司约定应当由中铁中浩公司承担的且双方已经结算由平煤神马公司扣留的税款及管理费部分，不应再判决由平煤神马公司再返还给中铁中浩公司，判决平煤神马公司向中铁中浩公司支付该部分款项的利息更明显错误。5.一审判决支持中铁中浩公司主张的7号楼及其签证部分的工程款，却不计算平煤神马公司已经支付给中铁中浩公司7号楼及其签证部分的工程款，是明显错误的，平煤神马公司已经支出7号楼工程款共计3894188.94元，再加上中铁中浩公司已承担的12%得税款和管理费，应视为中铁中浩公司收到7号楼相关的工程款4425214.7元，超出合同约定的350万元925214.7元，该925214.7元应为7号楼增加签证部分工程款。6.一审判决将鉴定机构《工程造价鉴定意见书》未确认的工程价款计入中铁中浩公司的工程款错误。鉴定机构鉴定意见书中确定8号楼的增加部分仅为388060.75元，中铁中浩公司主张的南山公寓楼变更土建部分的工程款1083054.25元未予确认。而一审判决支持中铁中浩公司8号楼的变更增加部分的工程款数额为959092.8元，错误的比鉴定意见增加了571032.05元。同时错误的将鉴定机构未确认的南山公寓楼变更土建部分的工程款1083054.25元予以支持。7.中铁中浩公司提起本案诉讼向平煤神马公司主张天安十三矿拖欠的工程款超过诉讼时效。综上，请求支持平煤神马公司的上诉请求。

中铁中浩公司辩称，一、中铁中浩公司与平煤神马公司之间是工程转包关系，并非挂靠。1.平煤神马公司称中铁中浩公司用其名义与天安十三矿签订合同不是事实。2.中铁中浩公司主张的合同外增加签证工程部分，是在履行承包合同的正常施工过程中，根据发包方设计变更、新的要求以及施工实际情况产生的工程量的变更和增加，这在建设工程施工中通常都会产生，因为与原工程量无法拆分割裂开来，所以都是由施工单位同时施工，是不需要有人对该部分工程进行重新承揽的，事实并不是平煤神马公司所称的中铁中浩公司额外从天安十三矿承揽的该部分工程。二、一审判决平煤神马公司承担向中铁中浩公司支付工程款的责任，适用法律正确。三、一审判决认定平煤神马公司支付中铁中浩公司8号楼工程款为3761523元正确。四、税款及管理费部分不予处理是一审法院尊重平煤神马公司对自己权利的处分，现在平煤神马公司又对此提起上诉，有违诚信原则。五、一审判决未计算7号楼平煤神马公司已支付的合同内部分的工程款正确。六、一审判决将571032.05元的8号楼工程款计入工程款总额正确，一审判决将1083054.25元的7号楼变更增加部分工程款计入工程款总额正确。七、中铁中浩公司提起本诉未超过诉讼时效。综上，请求驳回平煤神马公司的上诉请求。

天安十三矿述称，平煤神马公司的上诉请求与天安十三矿无关。

中铁中浩公司向一审法院起诉请求：一、要求平煤神马公司支付中铁中浩公司工程款4755077元（含合同价内工程款480万元及合同外变更增加部分：1.南山8#公寓楼设计修改及签证土建部分110.97万元；2.南山公寓楼室外工程土建部分96.99万元；3.南山公寓楼设计及签证变更土建部分138.28万元；4.南山公寓楼暖气工程安装部分25.42万元，合计工程款3716600元，以上共计8516600元，扣除已经支付的3761523元）及利息（以4755077元为基数，按照年息4.9％标准，自2010年12月20日起计算利息至支付完毕之日止）；二、天安十三矿在上述欠付工程款及利息范围内承担连带付款责任；三、诉讼费由平煤神马公司、天安十三矿负担。

一审法院认定事实：2009年8月10日，天安十三矿将位于十三矿院内的十三矿生活区职工公寓楼发包给平煤建工集团有限公司（现变更为“平煤神马公司”），签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，合同价款暂定为350万元。2009年9月20日，平煤神马公司和平顶山市双玉建筑安装有限责任公司（现变更为“中铁中浩公司”）就上述工程签订《施工承包合同》一份。上述施工合同所涉工程为7#公寓楼即南山公寓楼工程。2010年4月30日，天安十三矿作为发包方将位于十三矿院内的8#职工公寓楼的全部土建及安装工程承包给平煤建工集团有限公司，合同约定建筑面积为4200㎡，合同价款暂定为480万元，工程进度款按发包方确认的工作量，每月按确认工作量的90％拨付一次，工程竣工验收合格并结算完毕一个月内，工程款付至95％时，预留5％作为工程尾款，待工程完工满一年后尾款一次全部付清。2010年7月15日，天安十三矿生活区8#职工公寓楼工程预算书显示：“8#公寓楼预算汇总，1、土建工程：4234992.79元，2、安装水工程：323108.22元，3、安装电气工程：335392.68元，4、安装暖气工程：477538.36元，工程造价合计5371032.05元……”。2010年9月20日，甲方中平能化建工集团六处第七项目部（现归属于平煤神马公司）和乙方平顶山市双玉建筑安装有限责任公司签订《工程承包协议书》一份，约定：“……一、工程概况，1、工程名称：8#职工公寓楼。2、工程地点：十三矿院内。3、工程内容：砖混七层，建筑面积4200㎡，施工图所含的全部土建及安装工程以及工程变更和签证内容。二、工程承包方式，包工包料。三、工程款的确定、支付及结算办法，1、合同价款确定：本工程造价暂定为480万元，根据施工图及现场签证为依据，最终造价以工程竣工结算为准……四、工期，本工程自2010年4月30日开工至2011年1月31日竣工……”。案涉工程于2010年12月20日竣工验收，平煤神马公司的《单位工程竣工报告》显示“基础开挖，混凝土及基础工程，主体砌筑及其上下水、配电、照明、采暖、门窗、内外粉刷及图纸包含的工程量及室外道路、排水等工程量。该工程于2010年12月20日会同施工单位的计划科共同核实联合验收”。验收证书显示验收意见为：经联合验收同意合格。天安十三矿于2010年12月27日前已支付平煤神马公司累计工程价款为517.82万元。2010年11月至2011年9月，平煤神马公司和中铁中浩公司分四次结算工程款，结算额累计为4535437.28元。中铁中浩公司自认平煤神马公司已支付工程款3761523元。诉讼中，中铁中浩公司申请对案涉工程增加和变更部分1、南山8#公寓楼设计修改及签证土建部分；2、南山公寓楼室外工程土建部分；3、南山公寓楼设计及签证变更土建部分；4、南山公寓楼暖气工程安装部分的工程量及工程价款进行司法鉴定，一审法院依法委托河南立恒工程管理咨询有限公司进行鉴定。2021年6月22日，河南立恒工程管理咨询有限公司依据8#职工公寓楼工程预算书等鉴定材料作出豫立恒［2021］鉴字第011号工程造价鉴定意见书，显示“．．．．．．四、分析说明，1、南山8#公寓楼设计修改及签证土建部分：2010年8月29日现场签证单塑钢单玻璃窗提供8#职工公寓楼预算已含，鉴定造价未计入；2011年5月10日现场签证单卧室、客厅、阳台及踢脚线提供8#职工公寓楼预算已变更为地板砖，鉴定造价未计入；2011年6月10日签证防护网提供8#职工公寓楼预算已含，鉴定造价未计入，其他均依据鉴定材料记入。2、南山公寓楼室外工程土建部分：依据现场签证单和现场勘验记录计算。3、南山公寓楼设计及签证变更土建部分：（1）南山公寓楼未提供现场签证单，提供的现场签证单为7#公寓楼，7#公寓楼是否为南山公寓楼，鉴定材料未明确。南山公寓楼设计及签证变更土建部分的造价依据7#公寓楼现场签证单计算，鉴定造价按未确认价款单独列项计入。（2）7#公寓楼外墙裙未提供签证单，图纸设计为涂料，现场实际为面砖，依据现场勘察据实计入，其他均依据鉴定材料计入。4、南山公寓楼暖气工程安装部分，南山公寓楼暖气预算中造价为47.75万元，预算书中描述此部分费用已经结算22.33万元，剩余25.42万元，该部分未提供变更签证材料，鉴定造价按未确认价款单独列项计入。五、鉴定意见，委托鉴定项目结果如下：（一）、鉴定确认价款：1、南山8#公寓楼设计修改及签证土建部分工程价款：叁拾捌万捌仟零陆拾元柒角伍分（小写：388060.75元）2、南山公寓楼室外工程土建部分工程价款：捌拾贰万零捌佰陆拾元捌角玖分（小写：820860.89元）。（二）、鉴定未确认价款：1、南山公寓楼设计及签证变更土建部分工程价款：壹佰零捌万叁仟零伍拾肆元贰角伍分（小写：1083054.25元）2、南山公寓楼暖气工程安装部分工程价款：贰拾伍万肆仟贰佰元整（小写：254200.00元）．．．．．．”。中铁中浩公司支出鉴定费27462元。后中铁中浩公司申请鉴定人员出庭，花费2400元。鉴定人员出庭陈述因南山公寓楼暖气工程安装部分未提供现场签证单，而暖气管道、暖气片等无法现场勘验确认，故南山公寓楼暖气工程安装部分的工程价款是直接按照安装工程预算书中描述的费用予以记录。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中天安十三矿将案涉工程发包给平煤神马公司，后平煤神马公司将其全部工程转包给中铁中浩公司，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。故平煤神马公司与中铁中浩公司之间签订的施工合同属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已于2010年12月20日竣工验收合格，故平煤神马公司应承担向中铁中浩公司支付工程款的责任。平煤神马公司和中铁中浩公司在合同内约定8#职工公寓楼采用包工包料方式承包，工程造价暂定为480万元，对此，予以采信。关于增加变更部分工程的价款。2021年6月22日，河南立恒工程管理咨询有限公司对案涉工程的增加变更部分作出的工程造价鉴定意见书显示：南山公寓楼设计及签证变更土建部分鉴定造价按未确认价款单列系因鉴定材料未明确南山公寓楼是否为7#公寓楼，而鉴定时依据7#公寓楼现场签证单计算，故对该部分鉴定造价单独列项。经一审法院查明，7#公寓楼即南山公寓楼，该鉴定造价予以采纳，故南山公寓楼设计及签证变更土建部分工程款应为1083054.25元。关于南山公寓楼暖气工程安装部分工程价款。经鉴定人员出庭陈述，因该部分工程无签证资料，暖气管道、暖气片等无法现场勘验确认，该部分鉴定造价直接按照安装工程预算书中描述的费用予以确定。因中铁中浩公司提供的预算书中显示该部分工程款已经结算22.33万元，剩余25.42万元，中铁中浩公司在诉讼请求中主张南山公寓楼暖气工程安装部分工程款为25.42万元，对于该诉讼请求，予以支持。另，中铁中浩公司申请对增加变更部分的工程款进行鉴定是依据其提供的480万元的施工合同，而鉴定机构作出的鉴定意见书是依据平煤神马公司提交的5371032.05元的合同预算书，该预算书经天安十三矿认可，上述施工合同及预算书均真实有效，结合案件情况，差额部分571032.05元（5371032.05元-4800000元）亦应计算在中铁中浩公司诉请的增加变更工程的工程款内，参照鉴定意见，一审法院认定南山8#公寓楼设计修改及签证土建部分工程款价款为959092.8元（388060.75元＋571032.05元），南山公寓楼室外工程土建部分工程价款为820860.89元。综上，平煤神马公司应向中铁中浩公司支付的工程总价款为7917207.94元（480万元＋959092.8元＋820860.89元＋1083054.25元＋254200元）。平煤神马公司向一审法院提交的8#公寓楼挂账及付款材料显示其已向中铁中浩公司提供的供应商支付了4454025元，但提交的证据不能充分证明其主张，且中铁中浩公司不予认可，故不予采信。扣除中铁中浩公司自认平煤神马公司已支付的工程款3761523元，故平煤神马公司还应向中铁中浩公司支付的工程款为4155684.94元（7917207.94元-3761523元）。关于管理费、税费。因中铁中浩公司、天安十三矿、平煤神马公司在庭审中均要求不在本案中处理，故本案对此不予处理，双方可另行解决。关于鉴定费用的承担问题。中铁中浩公司在鉴定过程中支出鉴定费用27462元、申请鉴定人员出庭支出2400元，共计29862元，有其提交的发票为证，予以采信。一审法院认定该款项由平煤神马公司承担。关于利息问题。中铁中浩公司和平煤神马公司在合同中未对利息进行约定，案涉工程竣工验收时间为2010年12月20日，天安十三矿与平煤神马公司约定“工程竣工验收合格并结算完毕一个月内，工程款付至95％时，预留5％作为工程尾款，待工程完工满一年后尾款一次全部付清”，参照该约定，结合本案案情，一审法院酌定平煤神马公司按以下方式支付中铁中浩公司利息：1、以3759824.54元（4155684.94元-质保金7917207.94元×5％）为本金，自2011年1月20日起至2011年12月20日止，按照中国人民银行五年期以上同期贷款基准利率计算利息；2、以4155684.94元为本金，自2011年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行五年期以上同期贷款基准利率计算利息；3、以4155684.94元为本金，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。关于天安十三矿是否承担责任的问题。天安十三矿自认已付工程款5178200元，本案案涉工程总工程款为7917207.94元，天安十三矿尚欠付平煤神马公司工程款2739007.94元（7917207.94元-5178200元），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，天安十三矿应在欠付工程款2739007.94元的范围内对中铁中浩公司承担责任。关于诉讼时效问题。中铁中浩公司自认多次找平煤神马公司和天安十三矿催要案涉工程款，平煤神马公司及天安十三矿均陈述公司相关责任人员更换，对之前的工程情况不清楚，且平煤神马公司在庭审中亦认可中铁中浩公司自2018年至今通过打电话方式向其公司经理催要天安十三矿已拨付而未支付的工程款。另本案案涉工程双方一直未结算，欠付工程款数额不明确，故一审法院认为本案未超过诉讼时效。遂判决如下：一、被告平煤神马公司于判决生效之日起十日内支付原告中铁中浩公司工程款4155684.94元及利息。利息计算方式：1、以3759824.54元为本金，自2011年1月20日起至2011年12月20日止，按照中国人民银行五年期以上同期贷款基准利率计算利息；2、以4155684.94元为本金，自2011年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行五年期以上同期贷款基准利率计算利息；3、以4155684.94元为本金，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；二、天安十三矿于判决生效之日起十日在欠付工程款2739007.94元的范围内对原告中铁中浩公司承担责任；三、被告平煤神马公司于判决生效之日起十日内支付原告中铁中浩公司鉴定费用29862元；四、驳回原告中铁中浩公司的其他诉讼请求。案件受理费59764.46元，由被告平煤神马公司负担52000元，原告中铁中浩公司负担7764.46元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平煤神马公司提交了其支付案涉7号楼和之外部分工程款共计3894188.7元的财务凭证，拟证明除一审判决认定的工程款外，平煤神马公司还支付给中铁中浩公司工程款3894188.7元。中铁中浩公司经质证认为，首先，该证据不属于新的证据，且在一审中已经提交，一审中也给双方充分时间要求进行对账，在中铁中浩公司对其中的支付有异议的情况下，平煤神马公司未提供支付凭证，所以平煤神马公司属于故意或重大过失，逾期提供证据，故该部分证据不予采纳；其次，平煤神马公司提供的该份付款明细中，对2010年7月20日20万元付款，2011年1月30日50万元付款，2011年11月22日30万元付款，以及2010年1月29日100万元付款予以认可，对其他付款均有异议。天安十三矿质证认为，上述证据与其无关。本院经审查认为，平煤神马公司主张的上述3894188.7元付款已在一审中提交了相关证据，二审中提交的相关证据系对一审提交证据的补强，故本院对一审中认定的已付工程款2963700元之外的平煤神马公司于2011年11月22日支付的30万元予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.中铁中浩公司与平煤神马公司之间是何种法律关系;2.中铁中浩公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效;3.一审判决平煤神马公司支付中铁中浩公司的工程款数额是否正确;4.一审判决认定天安十三矿欠付平煤神马公司的工程款数额是否正确。

关于争议焦点1，转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断，转包中的实际施工人一般未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，无证据显示实际施工人中铁中浩公司参与合同订立,且中铁中浩公司与平煤神马公司签订合同的时间在总承包合同签订之后,平煤神马公司与中铁中浩公司之间的关系更符合转包合同关系,故一审法院认定双方系转包关系并无不当。

关于争议焦点2，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。中铁中浩公司自认多次找平煤神马公司和天安十三矿催要案涉工程款,且当事人未就案涉工程价款进行结算,欠付工程款数额不明确,诉讼时效期间应从权利义务确定之日其计算，故一审法院认定中铁中浩公司提起本案诉讼未超过诉讼时效并无不当。

关于争议焦点3，8#公寓楼合同价为480万元，合同预算书与合同价差价为571032.05元。经鉴定确定，8#公寓楼设计修改及签证土建部分工程价款388060.75元，7#公寓楼设计及签证变更土建部分工程款为1083054.25元，暖气安装部分工程款为254200元，室外工程土建部分工程价款为820860.89元。上述工程款共计7917207.94元。因鉴定机构做出的8#公寓楼设计修改及签证土建部分工程价款388060.75元系在合同预算书基础上进行的鉴定，故预算书与合同价差价571032.05元应当计入工程造价。因7#公寓楼暖气安装工程在预算书中显示部分费用已经结算223300元，故一审法院将该部分价款从工程造价中扣除并无不当。关于中铁中浩公司主张司法鉴定意见少计405830.9元的上诉理由，鉴定人在一审中出庭已就中铁中浩公司的上述问题进行回复，且中铁中浩公司未提供足以推翻鉴定意见的相关证据，故本院不予支持。关于平煤神马公司已付案涉工程款数额的问题，平煤神马公司主张中铁中浩公司在其财务“挂账”8号楼工程款4535436元，但相关票据无中铁中浩公司人员签字确认，且“挂账”事实与双方合同约定包工包料不符，故一审法院对平煤神马公司的该主张不予采纳并无不当；平煤神马公司主张其已支付7号楼工程款3897188.94元，但其提供的财务付款凭证中只有3263700元有中铁中浩公司人员的签字或支付凭证，且未超出中铁中浩公司自认的已收款3761523元,故对平煤神马公司的该主张不予采纳。关于一审法院未在工程款中扣除税款和管理费的问题，因中铁中浩公司与平煤神马公司之间系转包关系，故双方签订的工程承包协议无效，双方就税款和管理费的约定亦为无效，且双方在一审中均表示不要求法院就此问题进行处理，故一审法院未在工程款中扣除税款和管理费并无不当。综上，一审法院认定平煤神马公司欠付中铁中浩公司工程款4155684.94元（7917207.94元-3761523元）并无不当。

关于争议焦点4,天安十三矿在一审中提供了相关证据证明其已向平煤神马公司支付工程款5178200元，平煤神马公司对此并无异议，结合查明的案涉工程总价款为7917207.94元的事实，一审法院认定天安十三矿欠付平煤神马公司支付工程款2739007.94元（7917207.94元-5178200元）并无不当。

另，一审法院判决鉴定费用29862元由平煤神马公司承担符合法律规定，并无不当。

综上所述，中铁中浩公司、平煤神马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66193元，由上诉人中铁中浩工程有限公司负担14193元，由平煤神马建工集团有限公司负担52000元。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　颜　森

审判员　　王　戈

二〇二一年十二月六日

书记员　　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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