泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司、泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终2744号

上诉人（原审原告）：泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司，住所地：泰安市岱岳区粥店办事处堰东村。

法定代表人：刘承吉，总经理。

委托诉讼代理人：吕家文，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员会，住所地：泰安市岱岳区粥店办事处堰东村。

法定代表人：张兴军，主任。

委托诉讼代理人：刘文镇，泰安岱岳粥店法律服务所法律工作者。

原审第三人：刘承刚，男，1970年9月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。

原审第三人：刘纪勇（曾用名刘继鹏），男，1972年1月28日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司（以下简称堰东建筑公司）与被上诉人泰安市岱岳区粥店办事处堰东村村民委员会（以下简称堰东村委会）及原审第三人刘承刚、刘纪勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人堰东建筑公司委托诉讼代理人吕家文、被上诉人堰东村委会委托诉讼代理人刘文镇、原审第三人刘承刚、刘纪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

堰东建筑公司上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院作出的（2021）鲁0911民初2832号民事裁定，发回重审或查明事实后改判；2.本案一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决中认定被告与第三人刘承刚、第三人刘纪勇已直接结清6、8号回迁楼工程款，不符合事实，也没有证据支持。（1）一审判决将第三人的陈述理解为法律意义上的“自认”，并据此排除被告举证责任，直接予以采信，于法无据。一审判决第八页最后一段本院认为中，“第三人刘承刚负责涉案堰东村8#回迁楼的施工，第三人刘纪勇负责涉案堰东村6#回迁楼的施工。庭审中，二人自认其负责的工程已由堰东村委会结清相应款项，本院对此予以采信。”，“对于涉案堰东村6#、8#回迁楼的工程款，本院不再计算”的认定，不符合事实，没有证据支持，于法无据。本案中第三人刘承刚和刘纪勇仅是被告申请追加的第三人，其对案件事实的陈述，不能认定为法律意义上的“自认”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，自认是指当事人对不利于自己事实的承认，后果是免除了相对应另一方当事人的举证责任。在本案中，主张权利的是原告，只有在原告承认第三人的陈述情况下，才能构成法律意义上的“自认”，本案被告才能免除举证责任。因此，一审判决将第三人的陈述理解为法律意义上的“自认”，于法无据。（2）被告应承担举证不能的法律责任。被告主张将部分涉案工程款支付给了第三人刘纪勇、刘承刚，但仅提交了其内部记账册复印件，未提交付款凭证，该账册复印件系其自行制作，不符合证据“三性”要求，无法作为证据使用，根本无法证实其向第三人刘继鹏、刘承刚付款的事实，以及付款的具体金额，付款行为是否与本案涉案工程款有关，被告应当承担举证不能的法律后果。（3）上诉人有证据证实一审判决中关于第三人刘承刚、刘纪勇负责的涉案6、8号楼工程款，已由被告结清的认定错误。庭审中，第三人刘承刚明确承认原告第一批顶给他8号楼的3单元12户房子（见一审判决第五页第二自然段），因此，无法得出一审判决中第三人刘承刚负责的工程已由堰东村委会结清相应款项的认定。2018年3月21日，第三人刘承刚以未付涉案8号楼工程款为由将本案原告和被告起诉至泰安市岱岳区人民法院，案号（2018）鲁0911民初1440号，其主张原告欠付其涉案8号楼工程款390,764.72元，后经调解，原告与其达成调解协议，原告向其支付250,000元后，第三人刘承刚撤诉。综上，一审判决关于第三人刘承刚、刘纪勇负责的涉案6、8号楼工程已由堰东村委会结清相应款项的认定根本经不住推敲，不符合事实。2、一审判决认定被告支付原告的7,369,067.6元，仅是支付原告承建的4#回迁楼工程款（一审判决第九页第一自然段），属于认识事实严重错误。堰东村4#回迁楼及其附属工程审定工程造价只有4,479,927.8元，被告怎么可能为此支付原告7,369,067.6元的工程款？事实上是，上述款项是被告支付给原告承建的4、6、8#三座回迁楼总的工程款。原告收到上述295,330元现金，抵顶工程款的8#楼1、2、3单元和4#楼2单元及其附属配房总计7,369,067.6元工程款后，将8#楼2单元及其附属配房作价1,611,480元交付给了8号楼项目部，将8#楼1单元及其附属配房作价1,611,480元交付给了6号楼项目部，并以现金方式向8号楼项目部支付工程款277,000元，上述事实，上诉人均有证据证实。二、一审判决违反“合同相对性原则”，且认定第三人刘承刚、刘纪勇为涉案工程6、8号楼的实际施工人没有证据支持。庭审中被告主张本案中存在实际施工人的唯一证据是所谓的“内部承包合同”复印件，在该“内部承包合同”中，明确载明的承包方是项目部集体承包，第三人刘纪勇、刘承刚仅是代表项目部负责人签名，不能产生第三人刘纪勇、刘承刚就是涉案工程6、8号楼实际施工人的法律后果，一审判决认定第三人刘纪勇、刘承刚就是6、8号楼的实际施工人没有证据支持。退一步讲，即便第三人刘纪勇、刘承刚是涉案工程实际施工人，根据“合同相对性原则”，被告也不能越过合同相对方（原告）直接向实际施工人付款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》43条虽然对“合同相对性原则”有了一定突破，但也仅仅是规定实际施工人可以通过起诉方式向发包人主张权利，但明确规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，本案被告主张直接向本案第三人刘纪勇、刘承刚支付了本应与原告结算的工程款，不符合法律规定，一审判决认可上述支付行为的认定，没有法律依据，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，请求予以维持。上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人将工程转包给没有施工资质的第三人已构成违约。因上诉人取得工程款后未及时支付给第三人导致停工，为避免损失尽快复工，我方按第三人要求在其实际施工范围内与第三人结算，上诉人是知道的。

原审第三人刘承刚陈述意见，8号楼总定案值4602303.65元，泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司用8号楼2单元抵顶1611480元，通过起诉法院调解又给了25万元，建筑公司一共给了1891480元。3938624.03元减去1891480元是村里给的，包括房屋、电器、材料、钢筋2047144.03元。包括25万元，我就认可3938624.03元是村里和建筑公司给的全部工程款，已经结算完毕。

原审第三人刘纪勇陈述意见，堰东建筑公司就给了8号楼1单元楼抵顶了工程款，其他什么都没给，我只能找村里要钱，村里给了我包括房子、所有材料共计结算工程款3275532.24元，该款项已经结算完毕。泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司给了一个单元楼几家1611480元，其他都是村里给的。

泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款伍佰陆拾捌万叁仟柒佰贰拾叁元玖角六分（5,683,723.96元）并支付经济损失（以5,683,723.96元为基数自2006年6月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算的利息、以5,683,723.96元为基数自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.判令被告支付本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年6月，堰东建筑公司作为发包单位与堰东村委会作为承包单位签订《建筑安装工程合同》两份，其中堰东村4#、8#回迁楼的合同双方约定：一、工程概况为堰东村4#、8#回迁楼，工程地点为堰岭小区南，建筑面积约10000平方米，工程内容为土建、安装、装饰工程（以上内容均按施工图纸设计范围承包），工程造价以承包工程总造价约为700万元，最后以实际发生的工程核算为基准，承包方式为按三包工程（即包工、包料、包质量）进行承包施工；施工工期，本工程自签订合同之日起，于2005年12月31日竣工并交付使用，每逾期一天扣罚工程总造价的1‰，施工期间如遇不可抗力和工程师认可的其他情况，经工程师确认，工程按期顺延。合同还对其他事项进行了约定。堰东村6#回迁楼的合同双方约定：工程概况为堰东村6#回迁楼，建筑面积约5000平方米，工程造价以承包工程总造价约为350万元，其他约定与堰东村4#、8#回迁楼的合同相同。2015年6月20日，堰东村委会作为甲方与堰东建筑公司作为乙方签订补充协议书，双方约定以楼房置换工程款的形式，达成协议：一、甲方不再为乙方拨付现金工程款，由甲方用楼房抵顶工程款，其数额执行主合同。堰东8#楼，一、二、三单元顶房折款平均价格1200元/平方米，储藏室、车库均价600元/平方米；堰东4#，二、三单元顶房折款平均价格1220元/平方米，储藏室、车库均价600元/平方米（以单元为单位，不含天然气、房产证办理费用、单元防盗门、分户门、内门及电话线、网络线等主合同之外的附加费用）。楼房抵顶工程款后，由甲方出具购房收据和购房合同。二、因多方原因，交工日期最迟不得超过2006年4月30日，否则由乙方承担违约责任。2005年6月6日，堰东建筑公司与刘承刚签订《内部承包经营合同》，约定由刘承刚负责堰东8#住宅楼的施工，工程地点为堰东村南，工程结构为混砖，建筑面积为约500m，工程造价约350万元。双方还对其他事项进行了约定。同日，堰东建筑公司与刘继鹏签订《内部承包经营合同》，约定由刘继鹏（刘纪勇）负责堰东村6#回迁楼的施工，工程地点为堰岭小区南，工程结构为混砖，建筑面积为约500m，工程造价约350万元。其他约定同堰东建筑公司与刘承刚签订的《内部承包经营合同》。2015年，堰东村委会、堰东建筑公司及咨询单位泰安瑞兴工程咨询有限公司三方出据《工程造价咨询核定表》，其中4#审定工程造价4,078,264.76元，6#楼审定工程造价3,973,560.33元，8#楼4,602,303.65元，河道挡土墙定案价值为187,524.76元，6号楼东河道墙定案价值为211,138.06元。因一直未支付工程款，2018年3月，刘承刚诉至法院要求堰东建筑公司及堰东村委会支付工程款。后刘承刚撤诉。一审法院认为，第三人刘承刚负责涉案堰东村8#回迁楼的施工，第三人刘纪勇负责涉案堰东村6#回迁楼的施工。庭审中，二人自认其负责的工程已由堰东村委会结清相应款项，一审法院对此予以采信。因此对于涉案堰东村6#、8#回迁楼的工程款，一审法院不再计算。对于涉案堰东村4#回迁楼审定工程造价4,078,264.76元、河道挡土墙定案价值187,524.76元、6号楼东河道墙定案价值为211,138.06元，有《工程造价咨询核定表》加以证实且被告对此予以认可，一审法院对此予以采信，此部分涉案工程造价共计4,479,927.58元。庭审中，堰东建筑公司自认已现金支付工程款295,330元；交付8#楼1、2、3单元和4#楼2单元及其附属配房，抵顶建筑款7,073,737.6元，一审法院对此予以确认。堰东村委会共支付堰东建筑公司工程款7,369,067.6元。因此，堰东村委会对于涉案工程，对堰东建筑公司不存在欠付工程款的情况。

综上，原告不能充分举证证实其主张，对堰东建筑公司的诉求，一审法院不予支持。堰东建筑公司可待证据充分时再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25,793元，由原告泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交第一组证据：堰东公司向涉案工程8号楼项目部拨款1891480元，本案第三人刘承刚作为涉案工程8号楼项目部负责人签收的相关证据。1、证据名称：堰东公司向涉案工程8号楼项目部拨款明细表一份；证据来源：堰东公司财务人员制作。2、证据名称：本案第三人（涉案工程8号楼项目部负责人）刘承刚书写的收到堰东公司拨付工程款1611480元的收条.证据来源：本案第三人刘承刚书写。3、证据名称：本案第三人（涉案工程8号楼项目部负责人）刘承刚书写的收到堰东公司拨付工程款27000元的收条。证据来源：本案第三人刘承刚书写。4、证据名称：民事诉状、诉讼请求变更申请书、和解协议、民事裁定书各一份。证据来源：民事诉状、诉讼请求变更申请书为本案第三人刘承刚在（2018）鲁0911民初1440号案件中提交；和解协议堰东公司与本案第三人刘承刚在（2018）鲁0911民初1440号案件中达成；（2018）鲁0911民初1440号民事裁定书为岱岳区人民法院制作（已生效）。5、证据名称：堰东公司向岱岳区人民法院转款250000元凭证证据来源：银行出具第一组证据综合证明：堰东公司共向涉案工程8号楼项目部拨付工程款1888480元，本案第三人刘承刚作为涉案工程8号楼项目部负责人予以签收，原审判决第八页中关于“第三人刘承刚负责涉案堰东村8#回迁楼的施工，第三人刘纪勇负责涉案堰东村6#回迁楼的施工。庭审中，二人自认其负责的工程已由被告堰东村委会结清相应款项，本院对此予以采信。因此对于涉案堰东村6#、8#回迁楼的工程款，本院不再计算。”的认定，严重与事实不符，原审判决认定本案基本事实错误。第二组证据：堰东公司向涉案工程6号楼项目部拨款1611480元，本案第三人刘纪勇（曾用名刘继鹏）作为涉案工程6号楼项目部负责人签收的相关证据。1、证据名称：堰东公司向涉案工程6号楼项目部拨款明细表一份；证据来源：堰东公司财务人员制作。2、证据名称：本案第三人（涉案工程6号楼项目部负责人）刘纪勇书写的收到堰东公司拨付工程款1611480元的收条。第二组证据综合证明：堰东公司共向涉案工程6号楼项目部拨付工程款1611480元，本案第三人刘纪勇作为涉案工程6号楼项目部负责人予以签收，原审判决第八页中关于“第三人刘承刚负责涉案堰东村8#回迁楼的施工，第三人刘纪勇负责涉案堰东村6#回迁楼的施工。庭审中，二人自认其负责的工程已由被告堰东村委会结清相应款项，本院对此予以采信。因此对于涉案堰东村6#、8#回迁楼的工程款，本院不再计算”的认定，严重与事实不符，原审判决认定本案基本事实错误。第三组证据：刘纪勇是堰东公司内部工作人员证据一组：1、证据名称：工程建设标准专业人员合格证书证据来源：山东省建设厅2001年9月颁发。2、证据名称：工程建设急救员岗位资格证书证据来源：山东省建筑工程管理局、山东省红十字协会颁发。第三组证据综合证明：刘纪勇是堰东公司内部工作人员，其作为涉案工程6号楼项目部负责人签名，不能产生其就是涉案工程6号楼实际施工人的法律后果，一审判决认定第三人刘纪勇就是6号楼的实际施工人属于认定事实错误。被上诉人质证称，两第三人认可了付款的事实，对该两份证据不予质证。刘纪勇是否是上诉人内部工作人员请求法院予以确认。原审第三人刘承刚质证称对付款认可。原审第三人刘纪勇质证称其不是内部职工，没有给其发工资，也没有劳动合同，证是为应付施工用的，都是临时办的。对已付款无异议。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2005年6月6日，上诉人与被上诉人签订堰东村回迁楼4、6、8号楼建筑安装工程合同，其中合同第七条约定，双方按审定的竣工结算价格办理结算手续，保质期按国家规定，剩余15%三年内结清。同一天，上诉人与两第三人签订《内部承包经营合同》，将上述6号楼转由刘纪勇施工、8号楼转由刘承刚施工。2005年6月20日，堰东村委会作为甲方与堰东建筑公司作为乙方签订补充协议书，双方约定以楼房置换工程款的形式结算，随将8号楼1、2、3单元，4号楼2、3单元抵顶给上诉人，后上诉人将8号楼1单元折价1611480元抵顶给刘纪勇，将8号楼2单元折价1611480元抵顶给刘承刚。施工过程中上诉人无法按时支付工程款给第三人导致工程停止，为工程顺利完工，被上诉人直接向两第三人支付工程款。二审庭审中第三人刘承刚认可被上诉人向其支付了2047144.03元，上诉人向其支付1891480元，第三人刘纪勇认可被上诉人向其支付了1664052.24元，上诉人向其支付了1611480元，对此被上诉人当庭认可。上诉人当庭认可向刘承刚支付了1891480元，向刘纪勇支付了1611480元。2015年2月4日，堰东村委会、堰东建筑公司及咨询单位泰安瑞兴工程咨询有限公司三方出据《工程造价咨询核定表》，三方最后审定工程造价，其中4#审定工程造价4078264.76元，6#楼审定工程造价3973560.33元，8#楼4602303.65元，河道挡土墙定案价值为187524.76元，6号楼东河道墙定案价值为211138.06元。本院经审理查明的其他事实同一审法院查明的事实。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否欠付上诉人堰东村回迁楼4、6、8号楼工程款；二、被上诉人向第三人的付款是否视为向上诉人的付款；三、上诉人将6、8号楼分别转由两第三人施工是内部承包还是工程转包；四、是否有欠款利息，利息如何支付。

上诉人与被上诉人所签订的建筑安装工程合同是双方当事人真实意思的表示，不违反相关法律法规效力性强行性禁止性规定，合同有效，双方均应按合同执行。履行中双方协议变更了工程款支付方式，是双方合意对合同条款的变更，应按变更后的约定履行。一、二审中，双方对上诉人承包的堰东村回迁楼4、6、8号楼《工程造价咨询核定表》中4#审定工程造价4078264.76元，6#楼审定工程造价3973560.33元，8#楼4602303.65元，河道挡土墙定案价值为187524.76元，6号楼东河道墙定案价值为211138.06元，共计13052791.56元均无异议，本院认定上述数额为上诉人实际施工工程价款。对被上诉人已支付工程款295330元、交付8#楼1、2、3单元和4#楼2单元及其附属配房抵顶建筑款7073737.6元双方均无异议，本院认定上述款项为被上诉人向上诉人已付工程款。上诉人承包工程后，又将部分工程转由两第三人施工，未提交其与第三人存有劳动关系、确系上诉人公司员工的充分证据，上诉人主张的系内部承包本院不予支持，应认定为工程转包。第三人以上诉人名义施工，被上诉人向第三人的付款应视为对上诉人的人付款，依有关规定发包方向实际施工人付款也可抵顶向承包方的付款。对二审查明的被上诉人向第三人刘承刚支付了2047144.03元、向第三人刘纪勇支付了1664052.24元，本院认定为被上诉人向上诉人支付的工程款。被上诉人与上诉人有合同关系，上诉人又与第三人有合同关系，被上诉人应与上诉人结算，上诉人应与第三人结算，第三人主张已与被上诉人结清工程款，不代表被上诉人已与上诉人结清工程款。一审法院以第三人自认已与被上诉人结清款项，对6号、8号回迁楼工程款不再计算属认定事实错误，本院予以纠正。综上，被上诉人尚欠上诉人工程款（13052791.56-7073737.6-295330-2047144.03-1664052.24）1972527.69元，本院予以认定。上诉人与被上诉人所签合同第七条约定，双方按审定的竣工结算价格办理结算手续，保质期按国家规定，剩余15%三年内结清。该约定应视为双方对付款时间的约定，2015年2月4日三方最后审定工程造价，该日为应付清全款之日，未付款利息也应当从该日起算。该工程早以交付使用，已超过双方约定的三年质保年限，被上诉人未提出质量抗辩，质保金15%早已过支付期限，工程款应当全额支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程款利息标准没有约定的，从应付工程款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，国家调整利息支付标准的按有关规定执行，对上诉人的利息请求本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初2832号民事判决；

二、被上诉人泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员会欠付上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司工程款1972527.69元，于本判决生效之日起十日内支付。

三、被上诉人泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员会向上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司支付利息（以1972527.69元为基数自2015年2月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息、自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内支付。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25793元，由被上诉人泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员负担8591元，上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司负担17202元；二审案件受理费51586元，由被上诉人泰安市岱岳区粥店办事处堰东社区居民委员负担17182元，上诉人泰安市堰东建筑安装工程有限责任公司负担34404元。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿雷

审判员　　宋许科

审判员　　张晓丹

二〇二一年十月二十二日

书记员　　崔晓元