山东**建设有限公司、岫岩满族自治县**置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省鞍山市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏（2023）辽03民终1071号‏ ‏上诉人(原审原告)：山东**建设有限公司，住所地山东省泰安肥城市边家院镇驻地。‏ ‏法定代表人：***，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁圣权律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁圣权律师事务所实习律师。‏ ‏上诉人(原审被告)：岫岩满族自治县**置业有限公司，住所地辽宁省岫岩满族自治县岫岩镇三街道(城东路小区G号楼北三单元)。‏ ‏法定代表人：**和，该公司执行董事兼总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁玉都律师事务所律师。‏ ‏上诉人山东**建设有限公司（以下简称**公司）与上诉人岫岩满族自治县**置业有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省岫岩满族自治县人民法院（2022）辽0323民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。‏ ‏**公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，改判为**公司立即给***公司工程款4485891.5元及利息。2.请求判令**公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为“因原告方材料供应不及时、拖欠工人劳务费等原因导致工期延期”系认定事实错误。2016年5月24日，**公司与**公司签订《合同协议书》第五条付款方法：1、按实际每月完成合格工程量的50%付款，具体方法为每月底报工程量，次月7日前结算付款。该《合同协议书》单列甲方（**公司）供材清单。但是，自2016年6月开始施工，**公司只支付4次工程款，分别为2016年8月5日支付27.6万元；2016年10月27日支付1058446元（两笔）；2017年3月23日支付17万元。上述事实证明，一方面《合同协议书》单列甲方（**公司）供材清单，证明案涉合同的主材由**公司提供，因此不存在**公司材料供应不及时的事实。更重要的是，由于**公司没有按照合同约定，按月支付工程款，长期拖欠工程款不予支付，才导致工程延期，应当由**公司向上诉人承担违约责任。二、原审判决认为“原被告之间对原施工合同已作出实质性变更，即剩余工程被告出钱、出物组织完成”系认定事实错误。1、案涉工程由**公司组织施工完毕，并完成维保工作。原审过程中，**公司向原审法院提出证人出庭作证申请，由证人‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏出庭，证明2017年4月以后的工程全部由**公司组织施工完毕，该四名证人明确表述受**公司雇佣、接受**公司的管理、为**公司开展工作，工程价款应当由**公司向**公司支付。2018年2月，**公司完成全部施工任务将案涉工程交付**公司使用。11月18日，**公司的工作人员**证实由**公司的工作人员完成维护、查检空调系统工作。山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初3136号民事判决书、山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终687号民事判决书，证人‏‏**‏‏向人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为判令**公司、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏向其支付工资款207600元。经人民法院审理，判令‏‏**‏‏、‏‏**‏‏支付‏‏**‏‏工资169940元（期间：2017年4月至10月，2017年农历八月十五至腊月三十，合计269天）。判决书认为，该案是劳务合同纠纷，‏‏**‏‏认可‏‏**‏‏、‏‏**‏‏联系‏‏**‏‏到涉案工地负责管理技术、安排工人工作及考勤记工。上述事实证明，2017年4月至施工完毕，由**公司的项目经理‏‏**‏‏、‏‏**‏‏联系‏‏**‏‏、‏‏**‏‏等人到案涉工地施工，生效判决判令由‏‏**‏‏、‏‏**‏‏向‏‏**‏‏支付该期间的工资。进一步证明案涉工程由**公司组织施工完毕，双方没有对合同作出变更，**公司没有出钱、出物，组织施工。2、**公司签订的《喜悦广场工程空调水系统施工协议》，系无效合同。2017年4月，**公司人分别与‏‏**‏‏、‏‏**‏‏签订《喜悦广场工程空调水系统施工协议》，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，‏‏**‏‏、‏‏**‏‏未取得建筑企业资质，其与**公司签订的协议应为无效合同，且该二人并不是承包人，而是为**公司提供劳务的工人。故《喜悦广场工程空调水系统施工协议》为无效合同，**公司应当向**公司支付该部分施工价款。‏ ‏**置业辩称，**公司的上诉请求及理由均不能成立，应依法驳回。第一，在一审已经查明**公司在合同期限即将届满三个月内仅仅施工了一部分，并且有罚款单证明了**公司材料供应不及时，**公司认为合同签订的主材全部是由**公司提供是错误的，根据合同的约定，合同的第一页第二条详细约定了承包的内容，**公司只是提供空调主机、空调机组及风机盘管，剩下所有的材料、工艺以及安装施工都是由**公司完成，所以不能因为部分主材由**公司提供就否认没有及时提供材料这一事实。**公司是按照合同约定在**公司违约的情况下仍然按合同约定支付了其上报工程量一半的工程款，所以没有拖欠工程款，**公司是违约方。第二，原审认为双方在施工的合同过程中发生实质性变更正确，因为**公司和**公司所签的合同就是一个挂靠的合同，实际施工人是***和‏‏**‏‏，在施工中途没有资金进行垫付，施工就完全停止了。在这种情况下，‏‏**‏‏与‏‏**‏‏是有口头协议的，他们撤除，剩余的工程由**公司自己进行施工，并把水系统和风空调系统的劳务发包给了‏‏**‏‏和‏‏**‏‏，**公司还认为是他们按照合同施工完成不能成立的。**公司提出了山东省肥城市人民法院的判决，判决上也明确指出了**公司就是被挂靠单位，没有实际组织施工合同的前半段。第三，**公司提出**公司与‏‏**‏‏和‏‏**‏‏所签订的合同无效，无论有效还是无效，该合同都未实际履行，后半段施工与**公司没有关系。‏ ‏**公司上诉请求：1.请求二审法院 撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求。不服数额为2396588元。2.由**公司承担上诉费、一审的诉讼费。事实和理由：一审认定事实存在以下错误。1、**公司没有实际施工，是‏‏**‏‏的被挂靠单位，**公司不具备原告的主体资格。被挂靠单位签订合同并指派实际施工人为项目经理，是挂靠施工的基本特征，至于实际施工人暂时没有主***，或者否认挂靠的事实，是出于他们对自身利益的考虑，不能因此就认为**公司有主体资格。2、即使是挂靠签订的合同，实际施工人仍需按合同约定履行，合同签订时**公司并不知道**公司被挂靠，是在施工的过程中，施工方无资金投入导致**公司怀疑，经核实确实是挂靠关系。**公司2016年6月份的进度工程量为55万元左右，9月份之前（含9月份）的工程量为268万元左右，但工期三个月已经届满，并且施工质量也出现严重问题，施工方违约是明确的，应当承担违约责任。3、截止到2016年12月（含12月份），**公司进度工程量485万元，此后到2017年4月份再无新的工程量。施工方挂靠施工处于停滞状态，无能力再投入施工，合同履行因施工方违约已经终止。这样**公司才与‏‏**‏‏、‏‏**‏‏分别签订了施工协议，由**公司自行完成了剩余工程量的施工，并不是一审认定的为按时完工，因为按时完工已经不可能了。虽然**公司进度工程量为485万元，其实际投入不足300万元。按合同金额920万元计算，剩余工程量为435万元，**公司实际投入也不到250万元。这样在挂靠施工行为终止时，实际施工人‏‏**‏‏表示**公司自行施工未完部分，**公司不追究其违约和质量问题，**公司也不再支付其工程款。因此一审在施工方严重违约的情况下，在其终止履行合同的情况下，判决**公司按合同金额确定的进度工程量485万元确定**公司还应给付2396588元就是错误的，**公司在严重违约的情况下无权享受合同给其带来的利润。4、**公司是于2017年9月28日开业，但空调工程并没有交付，挂靠施工部分2018年2月并没有完工，并且存在诸多问题，认定2018年2月末为竣工日期是错误的。5、一审只判决**公司给付工程款，却没有判令其开具等额发票是错误的。‏ ‏**公司辩称，**公司的上诉请求没有事实和法律依据。第一，关于实际施工人这一事实在原审判决中已经予以查明，且证人‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏等4人均出庭作证证明该期间4人为**公司提供劳务并由**公司支付该4人工资，接受**公司管理，进一步证明案涉合同的实际施工人为**公司，且案涉合同农民工工资给付、发票开具等均为**公司，证明案涉合同不存在挂靠施工的实际情况。第二，关于完工时间是否存在违约行为一节。根据双方签订的合同约定工期为90天，但是从原审查明的案涉工程施工开始时间为2016年6月计算90天为2016年9月，在此期间**公司仅向**公司支付工程款27.6万元。根据双方签订的合同，**公司应当按每月完成合格工程量的50%付款，进一步证明**公司没有按照合同约定履行支付工程款的义务在先。进而导致**公司无力垫付巨额的施工款项。第三，关于案涉工程的竣工时间，2018年2月已经由**公司的工作人员付刚出具证实，证明案涉工程于2018年2月以前已经完工。第四，开具发票系合同的附随义务，由于**公司至今没有向**公司支付合同价款，因而**公司没有理由向**公司开具相应发票。最后关于2017年4月以后工程系由**公司完工的事实在山东省两级法院审理过程中两级法院已经予以查明。‏‏**‏‏、‏‏**‏‏等人均为**公司员工，并判令‏‏**‏‏、‏‏**‏‏向‏‏**‏‏等人支付工资，该期间工资为2017年4月至施工完毕止的工资，进一步证明案涉工程由**公司实际施工并完成。‏ ‏**公司向一审法院起诉请求：请求判令**公司给***公司工程款4,485,891.5元及利息(自2017年10月2日起至**公司实际偿还之日止，其中标准为2017年10月2日至2020年8月20日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月21日至实际偿还之日止按照最高人民法院公布的银行业同间拆借中心集LPR计算)，诉讼费由**公司负担。‏ ‏一审法院认定事实：原告**公司和金福公司于2016年5月24日签订岫岩满族自治县**购物广场通风空调（暖通）工程合同文件，发包方（甲方）是金福公司，承包方（乙方）是原告**公司，金福公司后变更名称为被告**公司。合同主要内容有：一、工程名称：岫岩满族自治县**购物广场Ａ区商场、Ｂ区酒店及地下室暖通空调工程。二、合同价款：合同总价为人民币9200000元，综合总价包干（合同总价不再做任何调整）。三、付款方式：1、按实际每月完成合格工程量的50%付款。2、工程竣工并通过相关检验（试验）验收合格后，五个月内支付至合同总价的95%。3、保质期24个月后，一个月内支付至合同总价的100%（无息）。四、结算：甲方收到乙方提交的竣工结算书及结算资料后，在监理工程师的协助下进行审查、核实，经与乙方协商达成一致意见后确认工程竣工结算款。五、工期拖延：乙方责任导致工期拖延或未能按甲方要求进场的，每拖延一天，拖期赔偿金为合同总价的百分之五，在结算款中扣除；乙方原因拖延工期或停工5个日历天（含5个日历天）以上的，甲方有权解除本合同并拒绝支付工程款并保留追究法律责任的权利，乙方无条件撤离施工现场。等等合同内容。该合同由甲方**、法人***签名，乙方由原告**、法人或授权代表‏‏**‏‏签名。原告提供有聘任书和会议纪要，载明原告聘用‏‏**‏‏管理岫岩**购物广场空调安装工程工作。‏ ‏合同签订后，2016年5月25日原告方代表‏‏**‏‏和‏‏**‏‏找‏‏**‏‏、‏‏**‏‏现场组织工人施工。后因原告方材料供应不及时、拖欠工人劳务费等原因导致工期延期，在施工到2017年4月份时，被告为了按时完工，不影响商场、酒店装修和开业，与现场施工人‏‏**‏‏、‏‏**‏‏分别签订空调水系统剩余工程、空调风系统剩余工程施工协议，被告提供了应由原告负担的材料（合计2103310.5元）和施工人的劳务费（合计338000元）。被告提出原告未完成施工并撤出工地，剩余工程是由‏‏**‏‏、‏‏**‏‏另行承包完成，故不同意给付全部工程款，只同意结算撤出前工程的工程款。被告历次向原告付工程款的请款单均载明工程量，2017年4月份前总计向原告给付工程款2454446元，原告完成的工程产值是4851034元。在‏‏**‏‏、‏‏**‏‏二人施工期间，被告购买材料是与二人签订购货合同，以二人名义购买并约定由**公司开具发票。此期间内原告方代表‏‏**‏‏也与被告有购货合同。被告于2017年9月8日开业，该暖通工程在2018年2月份交付被告，一直由被告使用至今，并后期由原告指派人员维护和检查了空调系统。施工期间，被告向原告付款2454446元，在2018年2月28日又付‏‏**‏‏借款20000元，记载在应***公司款项中；被告又负担了应由原告负担的材料款2103310.5元；又给付‏‏**‏‏235000元、‏‏**‏‏95000元、‏‏**‏‏8000元劳务费，总计被告支出4915756.5元。‏ ‏在‏‏**‏‏因本案工程施工期间被拖欠劳务费，起诉‏‏**‏‏、‏‏**‏‏和**公司劳务合同纠纷一案的（2019）鲁09民终687号山东泰安中院民事判决书载明一审法院查明事实：2016年5月24日‏‏**‏‏（本案合同书中的原告代表人）借用**公司资质与金福公司签订合同，**公司未予施工，‏‏**‏‏将工程转包给‏‏**‏‏，一审法院判决‏‏**‏‏、‏‏**‏‏给付‏‏**‏‏劳务费、**公司承担连带责任。后二审法院审理后认为本案是劳务合同纠纷，是‏‏**‏‏、‏‏**‏‏联系‏‏**‏‏负责工地干活，应承担责任，未判决**公司承担责任。所以本案被告认为实际施工人是‏‏**‏‏，原告**公司是被挂靠单位，不具备向被告主***的诉讼主体资格；原告认为所有施工人的工资均是原告发放，并且原告是合同主体，又给被告出具发票、结算工程和派人维修检查，具备向被告主***的主体资格。‏ ‏一审法院认为：本案主要争议问题有三个，第一，原告是否享有对被告结算工程款的主体资格；第二，原告是否完成合同约定的全部工程量；第三，工程款数额。关于第一个争议问题原告是否享有对被告结算工程款的主体资格。案涉工程是原、被告之间签订，被告已付的工程款也是支付给原告；证据显示工程的组织者‏‏**‏‏系原告项目经理，受指派组织实施案涉工程；工程组织者‏‏**‏‏、‏‏**‏‏系原告方代表，均未向被告主张过或将来也不向被告主张工程款；原、被告施工合同没有解除。故无法认定‏‏**‏‏是挂靠施工，原告具备向被告主张工程款的主体资格。关于第二个争议问题原告是否已完成合同约定的全部工程量。在原告施工期间，因材料供应的问题和施工人劳务费给付不及时致工期延长，被告对原告有过罚款、督促。被告为了按时完工不影响酒店和商场的装修、开业，在原告施工十个多月后于2017年4月末分别与现场施工人‏‏**‏‏、‏‏**‏‏签订剩余工程施工协议，约定由二人施工。被告购买了应由原告提供的材料并支付了应由原告负担的劳务费，对此原告应是明知和认可的，故原、被告之间对原施工合同已作出实质性变更，即剩余工程由被告出钱、出物组织完成。在被告和‏‏**‏‏、‏‏**‏‏签订的剩余工程协议未被确认无效或撤销的情况下，被告给原告结算之前的工程款符合客观实际。关于第三个争议问题是工程款数额问题。原、被告施工合同约定了工程总价，在历次付款审批单中均注明完成的工程量，被告在2017年4月之前已付工程款数额是2454446元，并确认是原告完成产值4851034元的工程量，故被告尚应给付原告工程款应该是完成的产值4851034元减去已付款2454446元，尚应给付2396588元。‏ ‏另外，关于原告请求的利息，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告在2018年2月份占有、使用案涉工程至今，应视为2018年2月末为竣工日期。双方未经验收合格并且约定保质期24个月后一个月内无息支付合同总价100%，所以利息从保质期之后的2020年3月1日起计算合适。本案经一审法院审判委员会讨论决定。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款、第二十六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告岫岩满族自治县**置业有限公司于该判决生效之日起三十日内给付原告山东**建设有限公司工程款2,396,588元及利息（利息自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,686元，由原告山东**建设有限公司负担21,343元，被告岫岩满族自治县**置业有限公司负担21,343元，于本判决生效之日起七日内向岫岩满族自治县人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，原告预交的42,686元，应予以退回21,343元。保全费5000元，由被告负担。‏ ‏二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定因**公司材料供应不及时、拖欠工人劳务费等原因导致工期延期的事实无证据予以证明，本院对此予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。‏ ‏本院认为，本案二审的争议焦点为：一、**公司是否实际施工了案涉工程，是否具有主张工程款的诉讼主体资格？二、**公司施工的工程量是多少？**公司应支付的工程款及利息是多少?‏ ‏关于争议焦点一，本院认为，本案**公司与**公司于2016年5月24日签订岫岩满族自治县**购物广场通风空调（暖通）工程合同，**公司将案涉暖通空调工程发包给**公司施工，**公司自认其在签订合同时并不知晓‏‏**‏‏是挂靠的实际施工人，说明**公司将案涉工程发包给**公司施工是其真实的意思表示，双方签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为合法有效，**公司根据合同向**公司主张其已施工完毕部分的工程款项具有诉讼主体资格。‏ ‏关于**公司主张**公司与‏‏**‏‏是挂靠关系，**公司不具备主张工程款的诉讼主体资格一节。本院认为，**公司与‏‏**‏‏之间建立的法律关系并不影响**公司以其与**公司所签订合同主***，故**公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。‏ ‏关于争议焦点二，本院认为，**公司主张**公司尚欠工程款未付，应当对**公司已完成的工程量及所对应的工程价款负有举证责任。就**公司已施工的工程价款，**公司在历次付款审批单中均注明了已完成的工程量，并向**公司按比例支付了相应工程量的工程款，根据2017年4月11日的付款审批单记载，**公司已付工程款数额是2454446元，**公司已完成产值为4851034元的工程量。**公司对于付款审批单后，其作为施工单位就案涉工程进行施工的工程量及相应的工程款均未能提供证据予以证明。且**公司提供了其与‏‏**‏‏和‏‏**‏‏签订的后续施工合同、**公司向‏‏**‏‏和‏‏**‏‏支付工程款的凭证、**公司自行购买材料的相关证据。故**公司对后续工程由其施工未能提供充分证据予以证明，一审法院根据**公司已完成的工程量确认应付款项数额及利息并无不当，本院予以维持。‏ ‏关于**公司主张其向一审法院申请证人‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏、‏‏**‏‏出庭，证明该四人受**公司雇佣、接受**公司的管理，2017年4月以后的工程全部由**公司组织施工完毕，工程价款应当由**公司向**公司支付一节。本院认为，在山东省泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终687号民事判决书中记载，‏‏**‏‏因案涉工程施工期间被拖欠劳务费起诉‏‏**‏‏、‏‏**‏‏和**公司，**公司在上诉理由中明确提出：“‏‏**‏‏所提供劳务的接受者为‏‏**‏‏，‏‏**‏‏作为劳务的接受者才是劳务报酬的支付主体，根据合同相对性，**公司对‏‏**‏‏所欠债务不应承担任何责任。”该案终审判决认定**公司对‏‏**‏‏的劳务费不承担连带责任。本案中，**公司主张‏‏**‏‏、‏‏**‏‏系受其雇佣，但未能提供劳动合同、社保记录等证据予以证明，也与‏‏**‏‏、‏‏**‏‏以自己名义施工并接受**公司支付款项的事实相悖，亦与另案其提出的主张及生效判决所认定的事实不一致，故**公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。‏ ‏关于**公司主张**公司分别与‏‏**‏‏、‏‏**‏‏签订的合同无效，**公司应当向**公司支付该部分施工价款一节。本院认为，**公司与他人签订合同的效力并不影响**公司应对由其完成了后续工程承担举证证明责任，后续工程材料并非由**公司提供，施工人员亦不是由**公司直接雇佣，故对**公司的该项主张本院不予支持。‏ ‏关于**公司主张一审法院认定2018年2月末为竣工日期错误一节。本院认为，**公司的案涉工程整体于2017年9月8日开业，**公司在一审期间已提供**公司的工作人员出具的证明，均表述进入冬季供暖期**公司对案涉空调进行维护查检工作，能够证明可案涉空调工程已于2018年2月交付使用的事实。**公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。‏ ‏关于**公司主张一审法院没有判令**公司开具等额发票错误一节。本院认为，**公司在一审期间没有提出反诉，本院对此不予审理。‏ ‏综上所述，上诉人山东**建设有限公司、岫岩满族自治县**置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费68,659.83元，由上诉人山东**建设有限公司负担其缴纳的42,687.13，由岫岩满族自治县**置业有限公司负担其缴纳的25,972.7元。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏审判长***‏ ‏审判员**‏ ‏审判员王珍付‏ ‏‏ ‏‏ ‏二〇二三年六月二十八日‏ ‏‏ ‏法官助理***‏ ‏书记员***‏ ‏‏