牡丹江市锦辉房地产开发有限公司与牡丹江市旗跃建设工程有限公司合同纠纷民事裁定书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黑10民终894号

上诉人（一审被告）：牡丹江市锦辉房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。

法定代表人：黄修花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕文芳，黑龙江张艳律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：牡丹江市旗跃建设工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。

法定代表人：刘宇峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁绍伟，黑龙江国大律师事务所律师。

上诉人牡丹江市锦辉房地产开发有限公司（以下简称锦辉房地产公司）与被上诉人牡丹江市旗跃建设工程有限公司（以下简称旗跃建设公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1152号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收；受送达有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”。依据上述规定，法院适用公告送达向当事人送达诉讼文书的前提条件有二种情况：一是受送达人下落不明；二是采用直接、留置、邮寄、委托、代收等方式无法送达。法院只有在穷尽其他送达方式仍无法找到被送达人的前提下，才可推定被送达人下落不明，并适用公告送达的方式向被送达人送达相关诉讼文书。本案中，原审法院根据被上诉人旗跃建设公司在起诉状中注明的上诉人锦辉房地产公司地址，于2019年9月17日通过法院专递方式向锦辉房地产公司进行邮寄送达，在邮件被邮局改退后，便通过《人民法院报》进行了公告送达，并于2020年1月21日对本案进行了缺席审理。一方面，原审法院向锦辉房地产公司邮寄送达的地址并不是该公司自行确认的送达地址，不能产生按确认地址邮寄送达被退回视为送达的法律后果；另一方面，现有证据材料无法体现原审法院是否穷尽了其他送达方式仍无法找到被送达人，而适用公告送达的方式向锦辉房地产公司送达诉讼文书。原审卷宗当中亦无采取公告送达的原因和经过的相关记载。同时，原审法院在审理（2018）黑1025民初851号案件中，锦辉房地产公司曾经确认过送达地址，时间未超过一年。

综上所述，原审法院审判程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定,裁定如下：

一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初1152号民事判决；

二、本案发回黑龙江省林口县人民法院重审。

上诉人牡丹江市锦辉房地产开发有限公司预交的二审案件受理费1150元，予以退回。

审 判 长　吴　　　　德　　　　刚

审 判 员　杨　　　　弘　　　　智

审 判 员　杨　　　　耀　　　　然

二〇二〇年十月十五日

法官助理　王　　　　诗　　　　瑶

书 记 员　蒋珊附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。