某某生置业有限责任公司、湖北保通电业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终869号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***生置业有限责任公司，住所地湖北省咸宁市温泉路。

法定代表人：黄金阶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑德露，湖北瀛平惟合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂晓军，湖北瀛平惟合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北保通电业发展有限公司，住所地湖北省赤壁市蒲圻办事处杨家巷银河湾小区93号。

法定代表人：邓东山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。

上诉人***生置业有限公司（以下简称森生置业公司）与上诉人湖北保通电业发展有限公司（以下简称保通电业公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

森生置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判保通电业公司返还超额支付的工程款130581.19元，并支付违约金150万元；2.判令***对上述超额支付的工程款及违约金及借款利息637333元承担连带清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用均由保通电业公司、***负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，判决错误。1.一审法院以超额支付的工程款作为计算违约金的基数，没有合同和法律依据。超额支付的工程款仅产生返还的问题，一审不应以此作为计算违约金的基数。森生置业公司与保通电业公司签订的《供电配套工程施工合同》第九条明确约定了承担责任的方式，即逾期验收通电的违约责任为每迟延一天罚款5000元，该约定符合合同法的规定，保通电业公司逾期355天，按约定应付1775000元，因此，森生置业公司要求保通电业公司支付违约金150万元具有合同依据和法律依据。2.一审认定***对本案不承担责任错误。涉案合同由***出面签订，涉案工程款280万元亦转入***的个人账户，***获取280万元款项无法律依据，属不当得利，应当返还。***向森生置业公司借款200万元用于支付验收保证金，并向森生置业公司出具借条，虽然该借款为保通电业公司所用，但***出具借条的行为表明***同意对借款本息承担连带清偿责任。故***应在其所领的工程款280万元范围内对超额支付的工程款130581.19元、违约金150万元及借款利息637333元承担连带清偿责任。

保通电业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中第二、三、四、七项并依法改判；2.依法撤销一审判决中第六项，改判森生置业公司支付保通电业公司工程款2056247.25元；3.本案鉴定费30000元及诉讼费25000元由森生置业公司负担；4.判令森生置业公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误，森生置业公司尚欠保通电业公司工程款2056247.25元，1.一审认定森生置业公司已实际向保通电业公司支付了4749954.46元系事实认定错误。2013年9月11日，森生置业公司依约支付咸宁供电公司供电配套工程建设费3949954.46元，其中包括保通电业公司借款的200万元和森生置业公司承诺由其承担的供电配套工程建设费2310372.89元，加上保通电业公司向森生置业公司的借款800000元，森生置业公司已实际向保通电业公司支付了3110372.89元，而不是4749954.46元，咸宁供电公司取得的供电配套工程建设费中有1639581.57元应由森生置业公司承担。2.一审认定“尚书名府”一期专变及商业部分所有设备材料包括柴油发电机组、二期整个供电工程造价2258247.25元属事实认定错误。除上述两项外，还包括门面房商业电缆500000元和迁移变压器费用98000元，共计2856247.25元。3.一审按一期包干价350万元结算工程款认定事实错误。由于森生置业公司解除合同，构成违约，本案一期工程款的计价方式不应按包干价计价，应当按实际完成的工程量据实结算为5166620.14元。二、一审认定保通电业公司无证据证明森生置业公司存在迟延交付施工现场的情形，且无证据证明实际开工时间，故保通电业公司构成违约，应当向森生置业公司承担违约责任属认定事实错误。双方签订的合同约定的开工时间是2012年7月6日，但从咸宁供电公司于2013年7月25日出具的《工作联系单》可以推定本案工程开工时间为2013年7月26日，按合同约定的7个月工期，竣工时间应为2014年2月26日，而实际竣工验收通电时间为2014年1月27日，保通电业公司未构成违约。三、一审判决保通公司支付森生置业公司借款200万元的利息637333元认定事实错误，且证据不充分。四、保通电业公司向森生置业公司借款200万元是用于为森生置业公司支付咸宁供电公司的供电配套工程建设费，款项是以森生置业公司名义支付的，且由森生置业公司直接转账支付，是森生置业公司按合同约定履行义务，且该笔借款直到2015年1月7日由咸宁供电公司以工程款的名义退还。四、本案一期工程资料等已向咸宁供电公司移交，不应向森生置业公司移交。本案工程性质为新建住宅供电配套工程，按当时的政策，合同的当事人时咸宁供电企业与森生置业公司。工程竣工验收后，新建住宅供电配套工程项目资产移交给咸宁供电公司。因此，所涉工程竣工验收资料及相关证明资料等，由保通置业公司直接移交给咸宁供电公司，一审判决应将资料移交给森生置业公司是错误的，且一审中，保通电业公司还是两次向森生置业公司移交了所涉工程验收相关资料。且一审对本案鉴定费30000元及保通置业公司交纳的诉讼费25000元漏判，该两笔费用应当由森生置业公司负担。

保通电业公司针对森生置业公司的上诉请求辩称，1.森生置业公司没有超额支付保通电业公司工程款，而是尚欠保通电业公司205余万元工程款，具体在上诉状中说明数字来源。2.保通电业公司不构成违约，不应当承担违约金，逾期是因森生置业公司造成的。3.***不应当承担责任。

***针对森生置业公司的上诉请求辩称，***不应当承担连带责任，整个施工合同的签订主体是保通电业公司和森生置业公司。***是代理保通电业公司收取款项，该款项已经转给保通电业公司。***向森生置业公司借款200万，虽是***打的借条，但其实是保通电业公司委托***的出具的借条，该行为是代理行为，法律后果应由公司承担，而非***个人承担。

森生置业公司针对保通电业公司的上诉请求辩称，1.森生置业公司已经向保通电业公司支付了6749954.46元，保通电业公司偿还了200万元借款，因此，森生置业公司支付了保通电业公司工程款4749954.46元，此事实森生置业公司已提供了详细的转账记录且经过一审法院两次审理确认。2.工程鉴定是保通电业公司申请，经一审法院同意后进行的，一审法院根据工程鉴定书的鉴定意见作出判决未违反法律规定。3.保通电业公司提供的证据不能证明工程延误责任在于森生置业公司。4.保通电业公司应当支付200万元的借款利息。保通电业公司向森生置业公司借款时出具了借条，承诺向保通电业公司支付利息，但保通电业公司还款时未支付利息，双方约定的利息为月息3%，一审法院调整为年息24%未违反法律规定。5.根据合同约定，保通电业公司应向森生置业公司交付竣工资料等，保通电业公司向电力公司移交，并不免除向森生置业公司移交的义务。保通电业公司的上诉事实和理由均不成立。

森生置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《供电配套工程施工合同》，责令保通电业公司将“尚书名府”第一期工程竣工资料及市供电公司送电手续的相关证明资料和相关合格证移交给原告；2.判令保通电业公司返还森生置业公司超额支付的工程价款651954.46元，并支付资金占用费；3.判令保通电业公司向森生置业公司支付借款利息96万元（截止2015年1月6日）；4.判令保通电业公司支付违约金150万元；5.本案诉讼费由保通电业公司负担。

保通电业公司向一审法院反诉请求：1.判令森生置业公司立即向保通电业公司支付专变工程价款157万元（最终以工程鉴定结论据实结算）及利息（自工程实际之日起，至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。2.判令森生置业公司给付保通电业公司新建住宅供电配套工程建设费差价77万元。3.判令森生置业公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月28日，森生置业公司与保通电业公司签订了一份《供电配套工程施工合同》，森生置业公司将开发建设的尚书名府小区供电配套工程发包给保通电业公司。合同第二条约定，开工时间2012年7月6日，竣工时间2013年2月6日。第三条约定施工内容为“尚书名府一期、二期（A#楼、B#楼、1#楼-9#楼）整个供电工程及所有相关配套设施，即从高压线至电××电力设备及××（××商业部××电表及电表外至××、楼梯间××照明××、××照明所××电表、电梯电缆线、备用发电机组）。含设备基础、电缆沟等所有土建工程”；工程价款：按包干价650万元，一期工程总价款350万元，二期工程总价款300万元。包干并含设计费、电力部门验收费、电改、户表费等。按工程进度分期支付工程款，签订合同时支付100万元定金，一期通电后5天内付40%，一期工程完工通电后，工程验收合格，乙方将整套工程竣工验收资料及市供电公司送电手续的相关证明资料和相关合格证移交给森生置业公司，森生置业公司5天内向乙方支付一期合同款25%，剩余部分留作工程质量保证金一年期满后退还。二期工程款的支付方式与一期相同。第三条第5项约定“本合同施工过程中，如无甲方要求变更，工程总价不做任何调整，如果甲方要求变更，按双方价格协议增补”。合同第九条约定项目应在2013年2月6日前验收通电，否则迟延一天罚款伍仟元，第十条约定了工程所在地法院诉讼管辖。合同签订后，保通电业公司进场施工，其中一期工程于2014年1月27日验收通电，同时保通电业公司还进行了部分二期电缆施工。同时查明，2013年9月11日，保通电业公司向森生置业公司借款200万元，由森生置业公司汇款至电力公司替保通电业公司支付供电配套费，保通电业公司出具《借条》，约定月息三分，期限不超过一个月，该款于2015年1月7日退还。森生置业公司共计支付保通电业公司6749954.46元，减去保通电业公司已返还的2000000元，森生置业公司实际支付4749954.46元，森生置业公司多支付合同款项1249954.46元，减去保通电业公司已做一期专变电缆500000元和迁移变压器费用98000元，不计算二期工程，森生置业公司共计超额支付保通电业公司工程款金额为651954.46元。森生置业公司、保通电业公司和***对上述金额无异议，且均同意解除合同。同时，关于二期电缆施工，根据《鉴定意见书》，工程款金额为521373.27元，其中有争议部分68657元。上述事实由森生置业公司、保通电业公司陈述、书证等证据予以证实，并经庭审质证后记录在卷。一审法院认为，森生置业公司和保通电业公司签订的《供电配套工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认可，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方均同意解除合同，不违反法律规定，一审法院予以认可。关于工程量和工程款，合同约定包干价650万元，一期包干价350万元，已完工，一审法院予以确认；保通电业公司施工的二期工程的工程量及造价，虽然森生置业公司对《鉴定意见书》二期工程款中的68657元有异议，认为该部分（AEL应急照明配电箱12台、AL公共配电箱12台）施工不符合要求，没有使用，可由保通电业公司自行拆除，不应该承担工程款，但未能提供证据证明上述工程施工不符合要求，故森生置业公司的异议不成立，一审法院依法认定二期工程款为521373.27元，故经核减后，森生置业公司超额支付给保通电业公司的工程款为130581.19元。关于延期验收通电的责任及应否承担违约责任问题，保通电业公司辩称森生置业公司延期交付施工现场导致工期延误，工程验收迟延，且实际开工日期也不是合同约定的2012年7月6日，保通电业公司对此应承担举证责任，庭审中，保通电业公司未能提供证据证明森生置业公司存在迟延交付施工现场的情形，也未提供证据证明实际开工时间为何时，故保通电业公司对上述主张应承担举证不能的不利后果，且根据合同约定，验收通电的义务由保通电业公司承担，保通电业公司未能在合同约定的日期前使项目工程验收通电，构成违约，应该向森生置业公司支付违约金，因约定的违约金过高，一审法院依法调整为年利率6%计算。森生置业公司于2013年9月11日借款200万元给保通电业公司，事实清楚，保通电业公司已于2015年1月7日偿还借款本金200万元，但约定利息过高，一审法院依法予以调整为年利率24%。根据《鉴定意见书》，“尚书名府”一期专变及商业部分所有设备材料包括柴油发电机组、二期（A#楼、B#楼、1#楼-9#楼）整个供电工程工程造价2258247.25元，而森生置业公司已经实际向保通电业公司支付了4749954.46元，保通电业公司不能证明森生置业公司少支付了工程款，故对于保通电业公司要求森生置业公司支付专变工程价款157万元及利息的反诉请求，一审法院不能支持。森生置业公司与咸宁供电公司签订的框架协议、工程合同，不影响本案合同的履行，且与本案无关，保通电业公司主张因工程建设费差价导致延期通电验收的主张不成立，保通电业公司要求森生置业公司支付建设费差价77万元没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。保通电业公司***为保通电业公司的员工，虽然***收取了280万元的工程款，但不足以证明***挂靠保通电业公司施工，且保通电业公司亦未认可双方之间为挂靠关系，故***对本案不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、解除***生置业有限责任公司与湖北保通电业发展有限公司于2012年6月28日签订的《供电配套工程施工合同》；二、湖北保通电业发展有限公司于本判决生效后十日内将工程竣工验收资料及市供电公司送电手续的相关证明资料和相关合格证移交给森生置业公司***生置业有限责任公司；三、保通电业公司湖北保通电业发展有限公司返还森生置业公司***生置业有限责任公司超额支付的工程款130581.19元，并支付违约金（以130581.19元为本金，按照年利率6%，自2013年2月7日起计算至2014年1月27日止）；四、保通电业公司湖北保通电业发展有限公司支付森生置业公司***生置业有限责任公司借款利息637333元（以借款本金200万元，按年利率24%自2013年9月11日计算至2015年1月7日止）；五、驳回森生置业公司***生置业有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回保通电业公司湖北保通电业发展有限公司的全部诉讼请求。七、以上款项，限保通电业公司湖北保通电业发展有限公司在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11479元，由森生置业公司***生置业有限责任公司承担3200元，保通电业公司湖北保通电业发展有限公司承担8279元；***生置业有限责任公司预交的保全费5000元退还***生置业有限责任公司。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。

本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程价款应如何确认；二、保通电业公司是否存在逾期交付工程的违约行为；三、一审计算保通电业公司承担的违约金是否适当;四、***是否应当承担连带责任。

对于焦点问题一，保通电业公司提出一审认定的工程造价错误，一期工程包干价350万元的前提条件是一期、二期整个供电工程均由保通电业公司负责承建，由于森生置业公司解除合同，应当据实结算工程价款。森生置业公司提出，双方解除合同以后，提出鉴定申请的系保通电业公司，该鉴定结论正确，应予以采信。《中华人民共和国合同法》规定，合同一经依法成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，不得擅自变更或解除。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去意义，才允许解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条还规定：“当事人有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。”具体到本案，保通电业公司与森生置业公司签订《供电配套工程施工合同》以后，保通电业公司在施工过程中，未能按照合同的约定完成合同内工程，其行为构成了违约。经双方协商一致，同意解除《供电配套工程施工合同》，且在诉讼以前实际终止履行了该合同。对此，本院继续予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，保通电业公司在审理过程中，于2018年5月21日向一审法院提交了《工程造价鉴定申请》，一审法院根据保通电业公司的申请，委托相关的司法鉴定机构对保通电业公司已完工程进行了司法鉴定，并出具了《造价鉴定意见书》。一审委托的鉴定机构具备相关的鉴定资格，该鉴定机构的鉴定程序合法、鉴定的依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，保通电业公司对司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳鉴定意见。因此，本院对于相关的鉴定结论，依法继续予以采信。同时，保通电业公司提出不应以《供电配套工程施工合同》结算条款作为认定工程价款的依据，而应当据实结算，亦因违背了诚信原则，本院不予支持，故本院继续以该鉴定结论作为双方结算依据。

对于焦点问题二，保通电业公司提出其未构成违约，造成工期延误的责任系森生置业公司原因所造成。本院认为，认定保通电业公司是否构成违约应当以其与森生置业公司签订的《供电配套工程施工合同》作为判断标准。该《供电配套工程施工合同》约定了具体的施工日期、交付工程的期限，保通电业公司未按照合同的约定交付工程系客观事实，故一审法院认定保通电业公司构成违约并无不当。对于保通电业公司抗辩其违约系森生置业公司行为所导致，其不应承担违约责任，该举证责任即应当由保通电业公司承担，而保通电业公司未能提交充分证据证明其主张的事实，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于保通电业公司提出的该上诉请求，不予支持。

对于焦点问题三，森生置业公司提出一审法院以超额支付的工程款作为计算违约金的基数，没有合同和法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，本案的双方当事人均应当按照合同的约定全面完整地履行合同所约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，一审判决认定保通电业公司构成违约正确，但现有的证据表明双方系协商解除合同，并非保通电业公司拒绝履行合同或者以其行为表明其不再履行合同以后，经森生置业公司催告后仍不履行，双方才解除合同。故一审判决根据本案的实际，对于违约金的计算，酌情以森生置业公司超额支付的工程款作为基数，判令保通电业公司以年利率6%的标准承担违约金，依法填补了森生置业公司的损失，符合本案的实际，并无不当。因此，本院对于森生置业公司提出由保通电业公司支付150万元违约金的上诉理由，不予支持。

对于焦点问题四，森生置业公司提出***应对保通电业公司的债务承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任是多人共同民事责任的一种，是指任何一个责任人都有义务全部承担的民事责任。《中华人民共和国民法通则》上述规定，是关于侵权责任中，对共同侵权连带责任进行的规定。本案系建设工程合同约定，应当适用《中华人民共和国民法总则》的规定，即连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或者明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。具体到本案，森生置业公司与保通电业公司均系企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，双方签订合同以后，合同的履行主体均为双方企业，并非***个人，且森生置业公司未提出***应承担连带责任的法律依据或者合同约定。因此，本院对于森生置业公司提出的该上诉理由，不予支持。

综上所述，森生置业公司、保通电业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11479元，由***生置业有限公司负担3200元、湖北保通电业发展有限公司负担8279元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　余　杰

审判员　田志刚

二〇一九年十二月二十五日

书记员　洪　瑞

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；