湖北滨湖宝建建设集团有限公司（原湖北滨湖市政工程建设有限公司）、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终8420号

上诉人（原审被告）：湖北滨湖宝建建设集团有限公司（原湖北滨湖市政工程建设有限公司），住所地湖北省武汉市新洲区涨渡湖沐家泾。

法定代表人：王春才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘舒丹，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月28日出生，汉族，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。

原审被告：田野，男，1986年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。

原审被告：田刚，男，1962年8月3日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。

原审被告：湖北滨湖房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区新沟农场新华集。

法定代表人：刘浩。

原审被告：武汉金田房地产集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖吴家山台商投资区新华工业园。

法定代表人：易浩。

上诉人湖北滨湖宝建建设集团有限公司（原湖北滨湖市政工程建设有限公司，以下简称滨湖宝建公司）因与被上诉人***，原审被告田野、田刚、湖北滨湖房地产开发有限公司、（以下简称滨湖地产公司）、武汉金田房地产集团有限公司（以下简称金田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民商初字第00741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

滨湖宝建公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回***的起诉或驳回***的诉讼请求；二、本案两审诉讼费用由***承担。事实及理由：1、***曾就本案纠纷起诉过一次，经法院判决驳回其诉讼请求。***再次起诉属重复诉讼，应当驳回其起诉。2、***的诉请已超过诉讼时效，不应得到支持。

被上诉人***答辩称，滨湖宝建公司的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告田野、田刚述称，认同滨湖宝建公司的上诉请求。

原审被告滨湖地产公司、金田公司未到庭参加诉讼。

2012年9月24日，***曾就本案纠纷诉至一审法院。审理中因***无法提供进行鉴定所需的签证资料，以及双方未能就鉴定机构达成一致意见，致使鉴定不成。一审法院据此以证据不足驳回了***的诉讼请求。***不服提起上诉，后在二审中撤回上诉。其后，***分别以案涉三项工程的《工程结算审查书》、《工程结算审核报告》、《造价咨询报告》及《施工合同书》为据，委托大华建设项目管理有限公司对案涉三项工程所涉土建部分进行了造价鉴定。2014年10月14日，***再次起诉，请求判令：1、湖北滨湖市政工程建设有限公司（以下简称滨湖市政公司）立即偿付工程款1,981,789.22元，赔偿因延迟付款给***造成的利息损失（以1,981,798.22元为基数，按中国人民银行一年期同期贷款利率，从工程竣工之日2008年1月1日计算至付清之日止）；2、滨湖房地产公司、金田公司在抽逃、未实际出资的本息范围内对滨湖市政公司应偿付给***的工程及延迟付款利息损失承担补充赔偿责任，田刚、田野对此承担连带责任。

一审中，滨湖市政公司、田野、田刚共同辩称，根据民事诉讼法规定，***对生效判决不服应申请再审，本案属于重复起诉应依法驳回；***起诉超过诉讼时效，根据生效判决书认定的事实，在送达决算书时***应该知道其权利义务，现起诉已超过两年诉讼时效；田野、田刚、滨湖房地产公司、金田公司不存在出资不实，***也没有证据证明其抽逃出资，不应承担责任。滨湖房地产公司、金田公司经一审法院公告传唤未到庭应诉，亦未提交答辩状及证据。

一审法院经审理后，综合认定如下事实：

滨湖市政公司于2000年10月10日成立，原名为湖北滨湖给排水设备工程有限公司，于2006年2月21日更名为湖北滨湖水环境科技发展有限公司(以下简称湖北滨湖水环境公司)，又于2011年7月6日更为现名，经营范围为给排水设备、消防设备、市政公用工程的施工总承包贰级等。滨湖市政公司原股东为田刚、滨湖房地产公司、金田公司，后于2012年4月11日变更为田野、田刚。***系个体建筑从业者，无建筑工程施工资质。

2007年3月15日，湖北滨湖水环境公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《土建施工分包合同》，约定：甲方将其承接的位于江夏区藏龙岛科技开发园区的湖北经济学院污水处理工程的污水处理综合池、地下设备间、格栅集水井、污泥矿化塘土建工程分包给乙方施工；合同价款：按甲方提供的施工蓝图总价暂定为213万元（不含税金），待工程完工验收后，现场据实结算。1、结算依据套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》鄂建[2003]043号文、《湖北省建筑安装工程费用定额》鄂建[2003]44号文，取费标准为四类工程，材料价格采用2006年第9期《武汉工程造价信息》；2、工程土方工程采用固定单价包干，工程量按实际开挖的土方量确定，土方单价按9元/m3固定包干（含税价），水工构筑建筑物二次回填按9元/m3另行计算；3、工程量的确认必须经甲方代表、监理工程师、审计工程师、乙方代表等四方现场测量，并及时做好测量数据记录，经四方签字后，方可作为结算依据；4、本工程采用按甲方认可的施工图据实结算方式，对原投标书中未发生变更的部分套用原投标书价格结算，其他部分按合同约定计价方式计算。工程款支付：完成工程量的50%付至35%，土建工程完工付至70%，工程竣工结算审计完成再支付尾款，同时预留5%的保修款，保修期一年。合同还约定了其他权利义务。

2007年4月20日，湖北滨湖水环境公司（甲方）又与***（乙方）签订了一份《施工合同书》，约定：甲方将其承接的武汉工业职业技术学院的清水池工程中的土建项目分包给乙方施工，工程造价按湖北省2003年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》计算，材料按2007年当月武汉建设工程价格信息调整，乙方按总造价10%向甲方提交税费；付款方式：甲方按照乙方施工的工程进度的70%付款，工程完工按总造价的65%付款，工程竣工验收按总造价95%付款，余下5%作为工程质量维修金，一年后一次性全部付清。合同还约定了其他权利义务。

2007年7月15日，湖北滨湖水环境公司（甲方）又与***（乙方）签订了一份《施工合同书》，约定：甲方将其承接的武汉交通职业学院污水处理站土建工程项目分包给乙方施工；工程造价：格栅井、调节池、厌氧池、好氧生物接触氧化池、配水渠、沉淀池、集泥渠、消毒池、中间水池、设备用房（不含基础）包干价为1,900,000元（不含税费）。图纸以外的增补项目另外计算。回用水池、设备用房基础及其他土建增加项目，以建设方审计价为准。乙方按增加部分审计总价的10%向甲方提交管理费，按相应标准乙方另向甲方交纳税款；付款方式：甲方按照乙方施工的工程形象进度的70%付款，工程完工按总造价的65%付款，工程竣工验收按总造价95%付款，余下5%作为工程质量维修金，一年后一次性全部付清。合同还约定了其他权利义务。

上述三份施工合同签订后，***遂安排人员进场施工，并于2007年底全部完工，业主方当即投入使用。自2007年4月起至2008年6月期间，滨湖市政公司向***支付工程款共计7,163,092.35元。

2011年6月，武汉交通职业学院委托北京金马威工程咨询有限公司对武汉交通职业学院3000吨/日污水处理工程的总造价进行审计。北京金马威工程咨询有限公司于同年9月30日出具《工程结算审查书》，审查结论为：1、合同包干价4,941,075.88元，其中土建2,150,300元；2、回用水池1,219,999.06元；3、签证单部分705,457.74元；4、管道设备323,259.28元；5、设备间基础0元；6、增补签证38,962.07元。

一审另查明，李书定系滨湖房地产公司员工，2012年春节后，滨湖房地产公司搬至滨湖市政公司处办公。2012年3月26日，***派其员工到滨湖市政公司提交工程结算相关资料时，因该公司无人办公，便交由李书定代收，李书定代收后在***出具的已注明“应湖北滨湖水环境公司要求，由***施工的湖北经济学院、武汉交通职业技术学院、武汉工业职业技术学院和木兰湖华源阳光污水处理工程，原决算编制书重新报来，请签收”的签收单上签字，并写明“湖北经济学院污水处理工程合同内预算一份、签证部分一份，武汉交通职业技术学院污水处理工程综合池、回水池各一份，武汉工业职业学院清水池预算一份，华源阳光40T/日污水处理预算一份。”之后，李书定将上述资料交给了湖滨湖市政公司的资料员李春梅。滨湖市政公司收到上述材料后，并未与***办理结算手续。

湖北经济学院委托万隆（北京）工程造价咨询有限公司对该院污水处理站工程结算进行了审核。万隆（北京）工程造价咨询有限公司于2009年6月27日出具《工程结算审核报告》，审查结论为：审定金额6,807,329.34元，其中工程造价汇总表中载明土建费用3,493,871.7元等。武汉工业职业技术学院委托湖北边际咨询有限责任公司对该院室外给水工程结算进行了审核。湖北边际咨询有限责任公司于2009年10月26日出具《造价咨询报告》，审查结论为：审核造价4,357,465.8元，其中工程汇总表载明土建费用893,200元，清水泵房209,800元，安装部分土建费用370,300元等。

***在前次诉讼二审中撤回上诉后，以前述北京金马威工程咨询有限公司《工程结算审查书》、万隆（北京）工程造价咨询有限公司《工程结算审核报告》、湖北边际咨询有限责任公司《造价咨询报告》及三项工程《施工合同书》为据，委托了大华建设项目管理有限公司对三项工程所涉土建部分进行了造价鉴定。大华建设项目管理有限公司于2014年8月25日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：湖北经济学院土建价值金额3,493,871.7元；武汉工业职业技术学院土建价值金额1,473,300元；武汉交通职业学院土建价值金额4,114,718.87元。三项工程所涉及土建部分总计为9,081,890.57元。

一审法院认为：***在前次诉讼因证据不足被驳回诉讼请求，现其基于新的证据、事实另行起诉，不属于民事诉讼法规定的重复起诉，应予审理。***提交结算文件后，随即于2012年9月24日提起诉讼，构成诉讼时效中断，***现再次提起诉讼未超过诉讼时效。滨湖市政公司将其从湖北经济学院、武汉工业职业技术学院、武汉交通职业学院承包的三项污水处理工程中的土建部分分包给***施工，双方由此签订了三份施工合同，但***未取得相应建筑工程施工资质，其与滨湖市政公司签订的三份施工合同依法应为无效。施工合同虽然无效，但鉴于诉争工程已经完工且经发包方验收合格并投入使用，本案应参照双方合同约定计算工程价款。因双方就三份合同项下的工程即湖北经济学院污水处理工程、武汉工业职业技术学院清水池工程、武汉交通职业学院污水处理（回水池、综合池）工程未办理结算，工程款的数额应通过对***所实际完成的工程量进行工程造价鉴定后予以确认。***委托大华建设项目管理有限公司，以三项工程的造价审核情况为基础，对所涉土建部分造价进行了鉴定。滨湖市政公司等未能提供足以否定该鉴定的证据，也不同意重新进行鉴定，故对该鉴定报告予以确认。三项工程所涉及土建部分总计为9,081,890.57元，扣除滨湖市政公司已支付的7,163,092.35元，滨湖市政公司还应支付工程款1,918,798.22元。***相应的诉求，在1,918,798.22元的范围内予以支持。关于逾期付款利息，三项施工合同分别约定了竣工结算以审计结论为准，质保金5%，质保期一年；以及工程竣工后付至95%工程款，质保期一年后全部付清。因双方对三项工程均未办理结算，亦不能举证证实各项工程的具体付款及竣工情况，而三项工程实际均于2007年底投入使用，故酌定分别以工程款1,464,703.69元为基数，自2008年1月1日按同期银行贷款利率计付逾期付款利息至本金付清之日；以总价款5%质保金454,094.53元为基数，自2009年1月1日起按同期银行贷款利率计付逾期付款利息至本金付清之日。***相应的诉求，本院在前述范围内予以支持，超出部分不予支持。***还要求田野、田刚、滨湖房地产公司、金田公司在出资不实或抽逃资金的范围内承担连带责任及补充赔偿责任。滨湖市政公司的出资情况有会计师事务所验资报告证明，***仅以工商登记资料推断可能存在出资不实或抽逃资金，缺乏足以产生合理怀疑的实质性证据，故对***该项诉求不予支持。

滨湖房地产公司、金田公司经法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案正常审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，缺席判决：一、湖北滨湖市政工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程欠款1,918,798.22元；二、湖北滨湖市政工程建设有限公司向***支付工程欠款利息（分别以1,464,703.69元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，从2008年1月1日计付至本金付清之日；以454,094.53元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，从2009年1月1日计付至本金付清之日）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,814元，由湖北滨湖市政工程建设有限公司负担。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院另查明如下事实：

1、湖北滨湖市政工程建设有限公司于2016年2月3日更名为：湖北滨湖宝建建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区涨渡湖沐家泾。法定代表人王春才。

2、一审庭审中，向湖北滨湖市政工程建设有限公司（现滨湖宝建公司）出示了大华建设项目管理有限公司于2014年8月25日出具的《工程造价鉴定报告》，湖北滨湖市政工程建设有限公司不予认可鉴定结论，亦不同意重新鉴定。

3、湖北滨湖市政工程建设有限公司（现滨湖宝建公司）与***就案涉工程结算至今未达成一致。

本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。

***根据其与湖北滨湖水环境公司（后更名为滨湖市政公司、现更名为滨湖宝建公司）间的《施工合同书》组织了案涉三项工程的施工，并于2007年底全部完工，业主方当即投入使用。***主张湖北滨湖水环境公司支付工程欠款。***在前次一审诉讼因其主张工程欠款数额证据不足被驳回诉讼请求，上诉后经二审法院释明认可一审判决撤回上诉。其后，***依据案涉三项工程业主方的结算、审核报告，委托大华建设项目管理有限公司对三项工程所涉土建部分进行造价鉴定，并根据《工程造价鉴定报告》，另行起诉，不属于民事诉讼法规定的重复起诉，一审法院予以审理有事实和法律依据，滨湖宝建公司上诉主张本案系重复诉讼，应裁定驳回起诉的理由不能成立。关于滨湖宝建公司上诉主张***的诉请已超过诉讼时效的问题，因双方一直未办理结算，2012年3月，***向滨湖市政公司提交工程结算文件后仍未结算，2012年9月***提起第一次诉讼，2014年2月终审结案。2014年8月25日取得大华建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，2014年10月提起本次诉讼。其间，构成诉讼时效中断，一审判决认为***现再次提起诉讼未超过诉讼时效正确，故滨湖宝建公司该项上诉理由亦不能成立。

综上，上诉人滨湖宝建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22814元，由湖北滨湖宝建建设集团有限公司（原湖北滨湖市政工程建设有限公司）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　安林锋

审判员　　李斌成

审判员　　骆朝辉

二○二○一七年三月八日

书记员　　饶诗敏