某某诉湖北滨湖市政工程建设有限公司建设工程施工合同一审民事判决书

湖北省武汉市东西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）鄂东西湖民商初字第00566号

原告***，男，1953年10月28日出生，汉族，湖北省洪湖市人。

委托代理人徐三海，湖北金卫律师事务所律师。

委托代理人魏炯哲，男，1984年4月16日出生，汉族，河南省平顶山市人。

被告湖北滨湖市政工程建设有限公司。

法定代表人田刚，董事长。

委托代理人刘舒丹，女，1979年12月24日出生，汉族，武汉市人。

委托代理人赵小美，湖北天明律师事务所律师。

原告***与被告湖北滨湖市政工程建设有限公司（以下简称湖北滨湖市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准延长三个月审理期限。审理中，经双方当事人申请，本院依法给予其四个月的调解期限，但最终调解不成。原告***的委托代理人徐三海，被告湖北滨湖市政公司的委托代理人刘舒丹、赵小美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2007年3月15日，原告与被告湖北滨湖市政公司（更名前为湖北滨湖水环境科技发展有限公司）签订《土建施工分包合同》，约定被告将位于江夏区藏龙岛科技园区的湖北经济学院污水处理工程的污水处理站综合池、地下设备间、隔栅集水井、污泥矿化塘土建工程分包给原告个人承包施工建设，工程总价款暂定213万元，待工程完工后，现场据实结算。

2007年4月20日，被告又与原告签订的《施工合同书》，约定被告将武汉工业职业技术学院的清水池、机房及所有土建项目转包给原告个人承包建设，工程造价按湖北省2003年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》计算。

2007年7月15日，被告又与原告签订的《施工合同书》，约定被告将武汉交通职业技术学院的综合池、回水池、综合用房及所有土建项目转包给原告个人承包建设，工程包干价为1，900，000元整。图纸以外的增补项目另外计算。回用水池、设备用房基础及其他土建增加项目，以建设方审计价为准。

上述三份承包合同签订后，被告实际还将武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司的40T／日污水处理工程等四单位的工程交给了原告垫资承包施工，2007年底原告承包施工的上述四项工程全部竣工，当即投入了使用。经决算原告承包施工的上述四项工程不含税总造价为9，222，842.52元，其中：湖北经济学院污水处理工程及增补项目造价4，019，966.52元、武汉工业职业技术学院清水池工程造价1，502，013.99元、武汉交通职业学院污水处理（回水池、综合池）工程造价3，657，073.95元、武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司40T／日污水处理工程造价43，788.06元。

原告陆续从被告处领取了工程款7，208，379.5元整，尚有2，014，463.02元工程款未付清。上述四项工程竣工后，原告于2007年12月就向被告提交了上述四项工程的《工程决算编制书》，2012年3月26日，被告再次要求原告将上述四项工程的《工程决算编制书》重新上报一次，以便结清余款。原告当即已经按照被告要求将上述四项工程的《工程结算编制书》再次报给被告，但被告至今仍然无故拖欠，迟迟不肯付清尾款。

诉讼请求：1、请求判令被告立即偿付工程欠款2，014，463.02元，并支付逾期付款利息（以2，014，463.02元为计算标的，按日息万分之二点一计算，从2008年元月1起至付清之日止）；2、本案的诉讼费用由上述被告承担。

被告湖北滨湖市政公司辩称，1、经被告核实，被告最后的付款时间在2008年6月13日，所以本案已经超过诉讼时效；2、被告没有收到原告提交的结算书；3、被告已经付款7，163，092.35元，其中有4，812.85元被告支付给了原告，但是原告未出具发票，未入账；4、工程没有进行结算，业主也没有和被告进行结算，现在是否欠款被告不清楚，若欠款，欠款的金额也不清楚。

原告***为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：

1、***身份证复印件一份，证明原告身份情况；

2、企业信息咨询报告一份，证明被告滨湖市政工程建设有限公司更名前为湖北滨湖水环境科技发展有限公司；

3、《土建施工分包合同》一份，证明被告将湖北经济学院污水处理土建工程分包给原告个人承包施工；

4、《说明》一份，证明被告将湖北经济学院污水处理工程分包给原告个人承包；

5、彭铁成身份证复印件一份，证明被告方工作人员彭铁成的身份；

6、《施工合同书》一份，被告将武汉工业职业技术学院清水池、机房土建工程分包给原告个人承包施工；

7、《施工合同书》一份，证明被告将武汉交通职业技术学院综合池、回用水池、综合机房土建工程分包给原告个人承包施工。

8、李书定出具的签收证明一份，证明应被告的要求由原告将自己承包工程的四项工程原决算编制书再一次重新提交，被告工程负责人李书定于2012年3月26日签收。

9、《湖北经济学院污水处理工程决算编制书》一份，证明湖北经济学院污水处理工程决算造价3，231，319.15元；

10、《湖北经济学院污水处理工程决算编制书》一份，证明湖北经济学院污水处理工程增补项目决算造价788，647.37元；

11、被告出具的《财务对账明细表》一份，证明被告已向原告支付了工程款7，208，379.50元；

12、《武汉工业职业技术学院的清水池工程决算编制书》一份，证明武汉工业职业技术学院的清水池工程决算造价1，502，013.99元；

13、《武汉交通职业学院综合池工程决算编制书》一份，证明武汉交通职业技术学院综合池工程决算造价2，186，424.5元；

14、《武汉交通职业学院回水池工程决算编制书》一份，证明武汉交通职业技术学院回水池工程决算造价1，470，649.45元；

15、《华源阳光40T／日污水处理工程决算编制书》一份，证明武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司40T／日污水处理工程决算造价43，788.06元；

16、被告网站处下载的涉案工程的信息资料，证明涉案的工程是被告承建，且工程已经竣工。

被告湖北滨湖市政公司为证明其反驳主张，向本院提交了以下证据材料：

1、财务付款明细表及付款凭证26份，证明被告已经付款7，163，092.35元，且最后一次付款时间为2008年6月13日，本案超过诉讼时效；

2、2011年2、3、4月被告公司财务凭证及电子账目明细，证明被告在2011年2、3、4月未向原告***付款。

审理中，本院依原告申请调取了如下证据材料：

1、本院向武汉交通职业学院调取的《工程结算审查书》一份，证明原告向被告报送了关于武汉交通职业学院3000吨／日污水处理工程决算书及相关结算资料，否则被告无法和业主进行决算；

2、本院向武汉市公安局滠口街派出所调取的该所对李书定作的询问笔录一份，证明李书定收到了被告提交的决算书，且交给了被告单位的档案室；

3、本院向天健万隆工程咨询有限公司湖北分公司行政主管李婷所作的调查笔录一份，其证实其接受湖北经济学院的委托对该院污水处理工程进行审计，并出具了相关审计报告，所有资料均已移交湖北经济学院，其公司并未留存；

4、本院向湖北边际咨询有限责任公司会计肖剑芬所作的调查笔录一份，其证实通过公司内部电脑查询，未查询到武汉工业职业技术学院清水池等工程的相关信息，该公司仅留存了近三年的资料，因公司人员变动较大，其对是否留存该工程的相关资料不清楚。

经庭审质证，被告湖北滨湖市政公司对原告***提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3无异议；对证据4不认可，彭铁成不是被告公司的员工，也没有被告公司的授权；对证据5不予质证；对证据6、7无异议；对证据8真实性无法确定，对证明目的不认可，李书定不是被告公司的员工，且无被告公司授权；对证据9-15是原告单方编制，未经被告签字认可或盖章确认，不认可其真实性，但原告认为已付款金额与被告核对的已付款项的金额有差异；对证据16的真实性无异议，诉争的四项工程是由被告公司承建的，但是该工程未完工就在2007年被业主投入了使用。

原告***对被告湖北滨湖市政公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对被告已经付款7，163，092.35元认可，但是被告在2011年3月还支付了50，000元，故本案没有超过诉讼时效；对证据2的真实性和证明目的有异议，因为会计凭证都是被告单方制作，有可能将被告于2011年3月支付的50，000元不装订到财务凭证中。

原告***对本院依申请调取的证据发表质证意见如下：对证据1、2无异议，对证据3、4有异议，相关资料不可能不留存，此与行规不符。

被告湖北滨湖市政公司对原告申请本院调取的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，工程决算书不能说明工程价款已经结清，也不能证明原告向被告提交了决算书。被告不是按照一般惯例决算，承包人在规定时间未按照交易习惯或相关规定按时提交决算书，被告是以发包人自己审定的结果为准进行结算。该证据更不能证明被告的发包方已经与被告就工程款结算完毕；对证据2的合法性有异议，公安机关应是围绕诈骗刑事案件的问题进行询问，而该询问笔录是询问是否收到决算书，公安机关无权对决算书是否收到进行询问，该证据违法。另外原告也清楚李书定不是被告公司的人员，李书定是滨湖房地产开发有限公司的员工，不是被告的员工；对证据3、4无异议，但认为与本案无关。

本院对双方当事人提交的上述证据材料认证如下：

原告***提交的证据1、2、3、6、7、16，因被告湖北滨湖市政公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据4、5系彭铁成的身份证复印件和其出具的《证明》一份，被告虽对彭铁成的身份和证言有异议，但在庭审中自认本案诉争的四项工程中有三项系由***完成，且于2007年年底完工的事实，本院对彭铁成证言中与上述事实相符的予以确认，不符的不予确认；证据8系李书定出具的签收证明一份，可与本院依申请向武汉市公安局滠口街派出所调取的该所对李书定作的询问笔录一份相印证，本院予以采信；证据9-15系原告***对其承接的三项工程单方编制的工程决算书，本院将结合庭审调查的事实和双方提交的证据综合予以认定；证据15系《华源阳光40T／日污水处理工程决算编制书》，因被告否认该工程系原告承包或施工，原告亦未提交证据证明其系该工程的实际施工人，故对该证据本院不予采信。

被告湖北滨湖市政公司提交的证据1系财务付款明细表及付款凭证26份，原告对其真实性无异议，本院予以采信；证据2系2011年2、3、4月被告公司财务凭证及电子账目明细，因与原件核对无异，故本院对其真实性予以采信。

本院依申请调取的证据1、2，因双方当事人对其真实性无异议，本院予以采信；本院依申请调取的证据3、4，本院将结合已采信证据，与案件事实相符的予以采信，不符的不予采信。

本院根据庭审中确认的证据和当事人在庭上的陈述，综合认定本案事实如下：

湖北滨湖市政公司于2000年10月10日成立，原名为湖北滨湖给排水设备工程有限公司，于2006年2月21日更名为湖北滨湖水环境科技发展有限公司（以下简称湖北滨湖水环境公司），又于2011年7月6日更为现名，经营范围为给排水设备、消防设备、市政公用工程的施工总承包贰级等。湖北滨湖市政公司原股东为田刚、湖北滨湖房地产开发有限公司、武汉金田房地产集团有限公司，后于2012年4月11日变更为田野、田刚。***系个体建筑从业者，无建筑工程施工资质。

2007年3月15日，湖北滨湖水环境公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《土建施工分包合同》，约定：甲方将其承接的位于江夏区藏龙岛科技开发园区的湖北经济学院污水处理工程的污水处理综合池、地下设备间、格栅集水井、污泥矿化塘土建工程分包给乙方施工；合同价款：按甲方提供的施工蓝图总价暂定为213万元（不含税金），待工程完工验收后，现场据实结算。1、计算依据套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》鄂建（2003）043号文、《湖北省建筑安装工程费用定额》鄂建（2003）44号文，取费标准为四类工程，材料价格采用2006年第9期《武汉工程造价信息》；2、工程土方工程采用固定单价包干，工程量按实际开挖的土方量确定，土方单价按9元／m?固定包干（含税价），水工构筑建筑物二次回填按9元／m?另行计算；3、工程量的确认必须经甲方代表、监理工程师、审计工程师、乙方代表等四方现场测量，并及时做好测量数据记录，经四方签字后，方可作为结算依据；4、本工程采用按甲方认可的施工图据实结算方式，对原投标书中未发生变更的部分套用原投标书价格结算，其他部分按合同约定计价方式计算。工程款支付：完成工程量的50%付至35%，土建工程完工付至70%，工程竣工结算审计完成再支付尾款，同时预留5%的保修款。合同还约定了其他权利义务。

2007年4月20日，湖北滨湖水环境公司（甲方）又与***（乙方）签订了一份《施工合同书》，约定：甲方将其承接的武汉工业职业技术学院的清水池工程中的土建项目分包给乙方施工，工程造价按湖北省2003年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》计算，材料按2007年当月武汉建设工程价格信息调整，乙方按总造价10%向甲方提交税费；付款方式：甲方按照乙方施工的工程形象进度的70%付款，工程完工按总造价的65%付款，工程竣工验收按总造价95%付款，余下5%作为工程质量维修金，一年后一次性全部付清。合同还约定了其他权利义务。

2007年7月15日，湖北滨湖水环境公司（甲方）又与***（乙方）签订了一份《施工合同书》，约定：甲方将其承接的武汉交通职业学院污水处理站工程中的土建工程项目分包给乙方施工；工程造价：格栅井、调节池、厌氧池、好氧生物接触氧化池、配水渠、沉淀池、集泥渠、消毒池、中间水池、设备用房（不含基础）包干价为1，900，000元（不含税费）。图纸以外的增补项目另外计算。回用水池、设备用房基础及其他土建增加项目，以建设方审计价为准。乙方按增加部分审计总价的10%向甲方提交管理费，按相应标准乙方另向甲方交纳税款；付款方式：甲方按照乙方施工的工程形象进度的70%付款，工程完工按总造价的65%付款，工程竣工验收按总造价95%付款，余下5%作为工程质量维修金，一年后一次性全部付清。合同还约定了其他权利义务。

上述三份施工合同签订后，***遂安排相关人员进场施工，于2007年底全部完工，业主方当即投入了使用。自2007年4月起至2008年6月期间，湖北滨湖市政公司共支付***工程款7，163，092.35元。

审理中，***称其还承包了湖北滨湖市政公司承接的武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司的40T／日污水处理工程。其在2007年底对上述四项工程的工程造价进行了决算，并将其单方编制的决算书及相关签证资料交给了湖北滨湖市政公司。其决算结果如下：湖北经济学院污水处理工程及增补项目的造价为4，019，966.52元；武汉工业职业技术学院清水池工程的造价为1，502，013.99元；武汉交通职业学院污水处理（回水池、综合池）工程造价为3，647，073.95元；武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司40T／日污水处理工程造价43，788.06元。以上四项合计9，222，842.52元。因湖北滨湖市政公司后于2011年3月又支付工程款50，000元，即湖北滨湖市政公司已支付工程款7，213，092.35元，尚欠工程款2，009，750.17元未付。

湖北滨湖市政公司则辩称武汉华源阳光木兰度假娱乐发展有限公司的40T／日污水处理工程并非由***承包；其未收到***单方编制的决算书及相关签证资料，因其公司内部原因，业主方一直未与其办理结算，故其与***也未办理结算，其对是否下欠***工程款以及下欠工程款金额不清楚，但其实际付款金额仅为7，163，092.35元，2008年6月后未再付款。

2011年6月，武汉交通职业学院委托北京金马威工程咨询有限公司对武汉交通职业学院3000吨／日污水处理工程的总造价进行审计。北京金马威工程咨询有限公司于同年9月30日出具《工程结算审查书》，审查结论为：1、合同包干价4，941，075.88元，其中土建2，150，300元；2、回用水池1，219，999.06元；3、签证单部分705，457.74元；4、管道设备323，259.28元；5、设备间基础0元；6、增补签证38，962.07元。

另查明，李书定系湖北滨湖房地产开发有限公司员工，2012年春节后，湖北滨湖房地产开发有限公司搬至湖北滨湖市政公司处办公。2012年3月26日，***派其员工到湖北滨湖市政公司交上述四项工程的相关资料时，因该公司无人办公，便交由李书定代收，李书定代收后在***出具的已注明“应湖北滨湖水环境公司要求，由***施工的湖北经济学院、武汉交通职业技术学院、武汉工业职业技术学院和木兰湖华源阳光污水处理工程，原决算编制书重新报来，请签收”的签收单上签字，并写明“湖北经济学院污水处理工程合同内预算一份、签证部分一份，武汉交通职业技术学院污水处理工程综合池、回水池各一份，武汉工业职业学院清水池预算一份，华源阳光40T／日污水处理预算一份。”之后，李书定将上述资料交给了湖北滨湖市政公司的资料员李春梅。湖北滨湖市政公司收到上述材料后，并未与***办理结算手续。

2012年9月24日，原告***诉讼来院，请求如诉称。审理中，本院向***释明，本案需通过对其所实际完成的工程量进行工程造价鉴定以确定工程款的数额，并要求其提交能证明其实际完成工程量的签证等相关资料作鉴定之用。***虽同意鉴定，但表示无法提供进行鉴定所需的签证资料，且以只有原审计部门留存相关签证资料为由，只同意委托作出上述三个工程的审计部门进行鉴定，否则不同意进行鉴定，而湖北滨湖市政公司不同意***选定的鉴定机构，且原审计部门亦表示未留存相关的签证资料，故鉴定不成。审理中，被告湖北滨湖市政公司坚持辩称意见。本案调解不成。

本案争议焦点：1、原、被告之间签订三份施工合同的效力；2、本案是否已超过诉讼时效；3、本案工程款数额如何确定。

本院认为，第一、关于原、被告之间签订的三份施工合同的效力问题。

本案中，被告湖北滨湖市政公司将其从湖北经济学院、武汉工业职业技术学院、武汉交通职业技术学院承包的三项污水处理工程中的土建部分分别分包给原告***施工，双方由此签订了三份施工合同，但原告***未取得相应建筑工程施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的·····”的规定，其与被告湖北滨湖市政公司签订的三份施工合同应为无效。

第二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”；第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，因原、被告双方一直未办理结算，故原告是否对被告享有债权以及债权数额尚无法确定，而原告***后于2012年3月26日将其制作的结算文件通过李书定交给被告湖北滨湖市政公司后，被告湖北滨湖市政公司仍不与原告***办理结算，侵害了原告***的合法权益，原告***于2012年9月24日向本院提出诉讼主张，未超过《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，故对于被告主张本案已超过诉讼时效的辩称意见，本院不予采纳。

第三、关于本案工程款数额如何确认的问题。

本案原、被告之间签订的三份施工合同虽然无效，但鉴于诉争工程已经完工且经发包方验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照双方合同约定计算工程价款。因双方就三份合同项下的工程即湖北经济学院污水处理工程、武汉工业职业技术学院清水池工程、武汉交通职业学院污水处理（回水池、综合池）工程未办理结算，原告在本案中仅提供了其单方编制的决算书，未提交签证等可证明其实际完成的工程量的相关证据，且被告对原告作为证据提交的决算书有异议，故原告向本院提交的现有证据尚不足以证明其诉讼主张，工程款的数额应通过对原告所实际完成的工程量的签证单进行工程造价鉴定后予以确认。本院释明后，原告虽同意申请鉴定，但不能提供鉴定所需的签证资料，且明确表示只同意由原审计部门进行鉴定，而原审计部门亦表示未留存相关的签证资料，且双方对鉴定部门的选定有分歧，鉴定不成。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告提交的现有证据尚不足以证明其诉讼主张，应承担举证不利的法律后果，故原告要求被告给付工程欠款2，014，463.02元及支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费22，916元（原告***已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，预交上诉案件受理费22，916元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户武汉市法院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号832886，上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　屠俊霞

人民陪审员　　马爱国

人民陪审员　　付元姣

二〇一三年十月十七日

书　记　员　　赵　靓