湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0202民初1111号
原告:湖北大成工程股份有限公司,住所地湖北省黄石市武汉路186号。
法定代表人:方耕星,董事长。
被告:**。
委托诉讼代理人:李建华,湖北忠三(黄石)律师事务所律师。
原告湖北大成工程股份有限公司与被告**合同纠纷一案,本院于2017年5月2日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告湖北大成工程股份有限公司的法定代表人方耕星、被告**及其委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付原告垫付的挂牌新三板费用691590.72元及利息损失25070元(总计716660.72元);2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年初,被告经人介绍找到原告法人代表,表示其创办了湖北瑞民投资咨询有限公司,专业为目标公司提供挂牌新三板的业务指导服务。被告经审阅原告公司的相关财务资料后,表示原告符合上新三板的标准,同时介绍了挂牌新三板后可以大量融资提高公司的发展速度。原告认为公司规模小且不具备挂牌新三板条件,同时上新三板又要一大笔费用,公司无力承担,风险太大。被告承诺只要与其团队的券商、律师事务所、会计事务所作为主办机构签约办理新三板事宜,如果在约定的时间期限内,原告没有挂牌新三板,所有花费的费用由被告承担。2014年7月9日,在被告的撮合下,原告与湖北瑞民投资咨询有限公司签订了《新三板财务顾问服务协议》,与北京大成(武汉)律师事务所签订《专项法律事务委托书》,与大信会计师事务所签订《鉴证业务约定书》,与日信证券签订《财务顾问协议》。2015年初,方耕星(原告的法人代表、大股东)、王成斌(原告原二股东)、**(原湖北瑞民投资咨询有限公司大股东、法人代表)、肖巍、李学川、湖北瑞民投资咨询有限公司签订《协议书》,约定如果在相关股份调整事宜及在原告取得相关资质后6个月没有挂牌新三板,所有费用都由被告承担。截至今日,在瑞民投资咨询有限公司的业务指导下,经过两次股改、多次审计均告失败。经初步统计,原告为了挂牌新三板,花费了各项费用841590.72元,其中被告出资15万元,原告共出资691590.72元。其后,原告多次要求被告进行对账、支付相关费用,被告均置之不理。原告挂牌新三板失败,被告不履行之前签订的协议,给原告造成了巨大的经济损失,为维护原告合法权益特诉至法院,望判如所请。
被告**辩称:一、原告诉称不实,其歪曲事实,另有目的所在。被告并非专业财务人员,即使看了原告相关财务资料,也不可能承诺原告符合上新三板的标准,从原告后续与会计事务所签订的《审计业务约定书》来看,原告诉称不属实。原告与被告磋商过程中,双方商定,若是被告自身主观原因导致原告没能上新三板,所花费用则由被告承担,并非原告陈述只要没能上新三板,所花费用全部由被告无条件承担。二、原告诉讼请求不应得到支持。原告至今没有上新三板是客观事实。通过专业团队审核,原告不仅不具备上新三板所需的企业专业资质及企业安全生产许可证等,而且还有诸多需要改进、增补的事项,在专业团队要求原告尽快提交上新三板所需的”硬件”材料及尽快改进、增补所需材料时,被告积极推进,而原告怠于改进,原告至今仍不具有建筑业企业资质及企业安全生产许可证等上新三板必需的硬件材料,还谈何上新三板?原告至今没能上新三板是由于原告企业自身至今不具备条件所致,被告无任何过错,不应承担原告不能上新三板所花的任何费用。三、原告诉讼的真实目的。因被告是原告公司的股东,而从未享受和行使股东的权益,被告曾于2017年4月中旬向原告公司发出《要求行使股东权益的函》,原告为了不想让被告享受及行使股东权益而歪曲事实,提起本次诉讼。综上,请求法院驳回原告的诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
湖北大成工程有限公司系一家有限责任公司,公司经过股份制改制,由工商部门核准,2015年10月20日,企业名称变更为湖北大成工程股份有限公司,2016年1月6日,取得新公司的营业执照。
湖北瑞民投资咨询有限公司成立于2014年5月4日,是一家为企业提供管理服务、财务咨询、企业营销策划、投资管理咨询服务的有限责任公司,**任法定代表人。
2014年7月9日,湖北大成工程有限公司(甲方)与湖北瑞民投资咨询有限公司(乙方)签订一份《﹤新三板〉财务顾问服务协议》,约定乙方负责为甲方新三板挂牌项目提供财务顾问服务,服务范围包括:安排新三板项目第三方服务机构,对甲方进行尽职调查,根据甲方企业情况对项目进行重新定位并进行论证,为甲方协助准备挂牌材料(包括但不限于审计报告、法律意见书、新三板申报材料),为新三板挂牌提供系统咨询服务及与新三板挂牌有关的其他事宜。
协议签订后,**具体负责湖北大成工程有限公司的新三板挂牌工作。在湖北瑞民投资咨询有限公司的安排下,湖北大成工程有限公司与日信证券有限责任公司、北京大成(武汉)律师事务所、大信会计师事务所(特殊普通合伙)、黄石华浩资产评估事务所分别签订《关于湖北大成工程有限公司股份制改造暨新三板挂牌之财务顾问协议》、《专项法律事务委托合同》、《鉴证业务约定书》、《资产评估业务约定书》,由上述几公司为其提供财务、法律、会计、评估等专业服务。2014年7月17日,**书面确认,湖北大成工程有限公司为挂牌新三板,已分别支付大信会计师事务所100000元、北京大成(武汉)律师事务所50000元、湖北瑞民投资咨询有限公司50000元费用。
2015年初,方耕星(甲方)、王成斌(乙方)、**(丙方)、肖巍(丁方)、李学川(戊方)、湖北瑞民投资咨询有限公司(己方)、湖北大成工程有限公司(申方)签订《协议书》,该协议书废止了2014年6月23日湖北大成工程有限公司与**等签订的《协议书》及《补充协议》,并约定:”一、七方签订本协议的目的是通过股改使申方成功挂牌新三板,进一步发挥各股东的优势,从而使申方的业务发展和壮大。二、股份转让的方式和步骤:1、乙方将自己所持有的25.233%的股份转让给丙方,办理相应的工商登记。……3、增资后,六方持股比例如下:甲方占58.5%,乙方占5%,丙方占24.5%,丁方占5%,戊方占5%,己方占2%。三、挂牌新三板的费用承担。为了挂牌新三板,申方已经与日信证券、大信会所、大成律师、己方签订相关协议,包括可能发生的补税、招待食宿等总费用由申方与丙方按照51%和49%承担。四、如在申方取得相关从业资质后6个月内申方仍未能挂牌新三板,本协议第三条约定所发生的全部费用由丙方承担。”
2015年10月22日湖北大成工程股份有限公司取得了建筑业企业资质证书,2015年11月3日,黄石市城乡建设委员会行政审批科出具证明,证明”湖北大成工程有限公司建筑施工企业安全生产许可证正在办理中”,2016年6月22日原告取得安全生产许可证。2016年2月6日,原告与被告核算汇总为挂牌而发生的费用,经**在上市期间费用清单上签字确认,截至2016年1月15日的总费用为753782.72元(已扣除不计入上市费用的办理资质费用10万元)。上述费用,**支付了15万元,其余费用由原告支付。当日,七方当事人为了进一步规范协议各方的权利和义务,在七方原《协议书》的基础上经友好协商,签订了《补充协议书》,约定:一、至本《补充协议书》签订时,为挂牌而发生的费用总计753782.72元(详见费用清单),申方和丙方分别按照51%和49%承担,以后每星期一各方对挂牌发生费用进行书面确认;二、如在2016年8月31日前申方未能挂牌新三板,为挂牌而发生的费用则全部由丙方承担,同时,丙、丁、戊、己四方所占申方股份按照原实际出资的数额退股(其中丙方实际出资51万元,丁方实际出资10万元,戊方实际出资10万元,己方实际出资0元),持股比例不存在,全部恢复给甲方;四、本《补充协议书》与已签订的《协议书》具有同等效力,不一致的地方以本《补充协议书》为准。此后,原、被告未再对挂牌费用进行审核确认。
现因湖北大成工程股份有限公司经过两次股份制改革、多次审计,均未通过,其挂牌新三板的目的没有实现,原、被告就挂牌新三板而垫付的费用承担问题发生纠纷。
本院认为,关于原告与被告等七方签订的《协议书》、《补充协议书》的效力问题。一、被告**作为湖北瑞民投资咨询有限公司直接推进湖北大成工程有限公司挂牌新三板项目的负责人,也是改制后的湖北大成工程股份有限公司的第二大股东,对于公司的经营状况及财务情况应当进行了全面考察,深入研判,在实际推进挂牌新三板项目过程中,对于公司存在哪些问题,是否具备相关条件及挂牌上市的可能性等情况应当比较清楚。其在2015年初,七方签订的《协议书》中承诺”如在申方取得相关从业资质后6个月内申方仍未能挂牌新三板,本协议第三条约定所发生的全部费用”由其个人承担,在确认原告取得或可取得建筑业企业资质及建筑施工企业安全生产许可证后,2016年2月6日签订的《补充协议书》中,其与原告共同核算确认了为挂牌而发生的费用,并进一步承诺”如在2016年8月31日前申方未能挂牌新三板,为挂牌而发生的费用则全部”由其个人承担,应当认定被告系对商业活动中的风险充分了解后,自愿作出的承担责任的真实意思表示。二、《协议书》及《补充协议书》中约定”乙方将自己所持有的25.233%的股份转让给丙方”、”如在2016年8月31日前申方未能挂牌新三板,为挂牌而发生的费用则全部由丙方承担,同时,丙、丁、戊、己四方所占申方股份按照原实际出资的数额退股(其中丙方实际出资51万元,丁方实际出资10万元,戊方实际出资10万元,己方实际出资0元),持股比例不存在,全部恢复给甲方”的条款,是当事人之间针对目标公司是否能挂牌新三板这一不确定的目标而对各自权利与义务所进行的约定,若能挂牌,被告**就以原始股价格受让目标公司的股份,成为公司第二大股东,而获得目标公司挂牌新三板后会有较大发展的预期利益;若不能挂牌,则其应承担目标公司为挂牌而发生的全部费用。故该协议所针对的目标虽具有不确定性,受相关行政机关审批制约,但系当事人对预期利益和风险进行审慎判断和权衡后,自主自愿作出的商业交易协议,是交易双方意思自治的体现,本院应依法予以尊重。综上,原告与被告等七方签订的《协议书》、《补充协议书》系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定,应属合法有效的合同,对合同各方均产生法律约束力,原、被告均应依约行使和履行各自的权利和义务。
关于被告**应承担的责任。原告至今未能挂牌新三板,按以上《补充协议书》的约定,为挂牌而发生的费用应由被告**全部承担。被告**未按约定向原告支付该费用,构成违约,应承担继续履行的义务。原告主张被告应支付截至2016年3月7日的总费用941590.72元,扣除被告已支付的15万元及不计入上市费用的办理资质费用10万元,被告还应支付原告为挂牌新三板而垫付的费用691590.72元。根据**签字的上市期间费用清单及《补充协议书》确认,截至2016年2月6日为挂牌而发生的总费用为753782.72元(已扣除不计入上市费用的办理资质费用10万元),此后原告未与被告进行费用核算和确认。故原告单方主张被告还应承担未经被告确认部分的费用,依据不足,本院不予支持。本院确认,被告应向原告承担的挂牌新三板的费用为753782.72元,扣除被告已支付的15万元,被告还应支付原告603782.72元。对原告主张的利息损失,因当事人并无约定,亦无法律依据,本院不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:
一、被告**于本判决生效后十日内支付原告湖北大成工程股份有限公司挂牌新三板费用603782.72元。
二、驳回原告湖北大成工程股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10966元,由原告湖北大成工程股份有限公司负担1066元,被告**负担9900元。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于湖北省黄石市中级人民法院。
审 判 长 朱海鹰
人民陪审员 傅靖宏
人民陪审员 洪小娟
二〇一七年十一月二十七日
法官 助理 闵 丽
书 记 员 李 娜