张兴民与徐宗利、泰安市下港长城建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省肥城市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0983民初2351号

原告：***，男，1965年3月1日出生，汉族，住肥城市。

委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。

被告：***，男，1964年10月5日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：张涛，山东信望律师事务所律师。

被告：泰安市下港长城建筑安装工程有限公司，住所地泰安市岱岳区下港镇，统一社会信用代码913709007063968011。

法定代表人：姚玉同，经理。

被告：肥城市新城街道办事处古店村民委员会，统一社会信用代码54370983B478828219。

法定代表人：毛传军，村主任。

委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。

原告***与被告***、被告泰安市下港长城建筑安装工程有限公司（以下简称下港长城公司）、肥城市新城街道办事处古店村民委员会（以下简称古店村）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘吉敢，被告***的委托诉讼代理人张涛，被告古店村的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。被告下港长城公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令一、二被告偿还工程款145000元及利息（自2017年8月19日起按同期银行贷款利率计算至付清为止）；2.第三被告在欠付工程款范围内承担偿还责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告明确要求被告***承担直接支付责任，被告下港长城公司承担连带责任，被告古店村在欠付工程款范围内承担偿还责任。事实与理由：2015年5月6日，原告与被告***签订《协议书》一份，被告***将借用被告下港长城公司资质承接的古店社区21号楼及商场部分填充墙砌块及二次结构浇筑混凝土分项工程发包给原告进行施工。工程完工后，原告与被告***于2016年12月29日对施工工程进行结算，原告施工工程款总额为506164.48元。2017年8月19日，被告***、被告下港长城公司向被告古店村出具收据，由被告古店村直接向原告支付工程款295000元。被告古店村收到收据后仅向原告支付150000元，剩余145000元至今未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，原告与被告***签订协议书属实。涉案欠款295000元已于2017年8月19日转至被告古店村，应由被告古店村向原告支付剩余欠款。

被告下港长城公司未作答辩。

被告古店村辩称，1.原告要求被告古店村在欠付工程款范围内承担偿还责任，无事实及法律依据。被告下港长城公司在施工至中期时停工，后双方解除合同。被告古店村将该工程剩余部分又发包给他人。古店村与下港长城公司前期的工程款尚未进行结算，根据合同约定及后期的付款数额，被告古店村已经超付工程款，不存在尚欠被告下港长城公司工程款的事实。2.根据合同的相对性，原告只应当向合同的相对人要求承担付款义务。3.原告请求的涉案工程所欠款项从未转移给被告古店村，原告所诉事实不存在，请驳回原告对被告古店村的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告下港长城公司未到庭，亦未提交证据，视为其放弃举证、质证的权利。对原告提交的其身份证复印件、被告***的户籍登记信息查询结果、被告下港长城公司的企业信用信息公示报告，被告***及被告古店村均无异议，本院依法确认并在卷佐证。原告为证实其主张还提交了其与被告***签订的《协议书》复印件、原告与被告***的结算单复印件及被告下港长城公司出具的欠据原件。被告***对上述证据的真实性均无异议。被告古店村对上述证据的真实性不清楚。本院经审查后认为，被告古店村虽对上述证据的真实性不清楚，但直接与原告签订协议并结算的***对上述证据的真实性均无异议，其虽对部分证据的证明目的有异议，但不影响证据本身所反映的案件事实，上述证据客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认并在卷佐证。对被告古店村提交的其与被告下港长城公司签订的《建设工程施工合同》，原告及被告***均无异议，本院予以确认。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交的被告***出具的收条复印件，欲证实截止2017年8月19日，被告***尚欠原告工程款295000元，同时证实该款已在被告古店村挂账，古店村已实际向原告支付150000元，被告古店村应在确认的欠付145000元范围内承担责任。被告***对该证据的真实性无异议，但认为涉案款项应由被告古店村支付。被告古店村对该证据有异议，称古店村曾根据被告***的要求向原告***支付过150000元，但未见过被告***出具的该收条，涉案工程欠款从未转移给被告古店村，对该证据不予认可。本院认为，原告虽未提交证据原件，但收条出具者***予以认可，且结合本院在肥城市的相关账目，及被告古店村支付原告150000元的事实，对该证据本院予以采信。

2.被告古店村提交的付款明细表，欲证实就涉案工程被告古店村已向被告下港长城公司支付工程款八千万余元，而被告下港长城公司并未施工完毕，被告古店村不仅不欠被告下港长城公司工程款，且已超付，原告主张要求被告古店村在欠付工程款范围内承担偿还责任不能成立。原告质证称，对该证据的真实性不清楚，且该明细表中并不包含被告古店村已确认的尚欠的该145000元，亦不能证实古店村已支付所有工程款。被告***质证称，该证据系被告古店村单方制作，且记载信息不全，不予认可。本院认为，该证据系被告古店村单方制作，原告及被告***均不予认可，且被告古店村与被告***及下港长城公司就涉案工程至今尚未结算，无法证实涉案工程款是否欠付或超付，故本院不予采信。

3.原告提交的其与毛传水的录音光盘一张及书面整理录音材料一份，欲证实古店村已将***出具的295000元的收条记账处理，且已支付150000元，古店村应当对剩余的145000元承担支付义务。被告***对该证据无异议。被告古店村质证称，对该证据的真实性有异议，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，另外，毛传水已经退休，不再担任村里任何职务，其陈述也与事实不符。本院认为，毛传水未出庭，无法核实该录音的真实性，被告古店村不予认可，故对该证据本院不予采信。

4.本院依法调取的被告古店村支付原告***150000元的相关记账凭证及附单。原告对该组证据的真实性无异议，认为记账凭证显示被告古店村仅向原告支付了150000元，尚欠145000元，事实清楚，虽然没有被告古店村的应付款项记载，但被告古店村已将295000元的收条作为记账凭证，充分说明古店村对于欠款总额295000元的认可，对剩余的145000元，古店村理应承担偿还责任。被告***对该组证据的真实性无异议，该295000元欠款古店村在应付***的工程款中予以扣除，用于支付原告***，已支付150000元，古店村应再将剩余145000元支付给原告。被告古店村对该组证据的真实性无异议，质证称，1.从支付***款一栏明细科目看，是支付的下港长城公司的工程款，实际上该150000元是古店村代下港长城公司及***支付给***的，另外的款项古店村已经支付给了***，现古店村已超付工程款，不再欠***任何款项。2.***、古店村及***之间并未做过任何债权转让或债务转移，更没有向***出具过任何欠条，所以，原告要求被告古店村支付***所欠款项不能成立。本院认为，原告与被告***、古店村对该组的真实性均无异议，且该组证据系本院依法调取，与本案具有关联性，本院依法予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月12日，被告***借用被告下港长城公司资质与被告古店村签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为肥城市新城街道办事处古店社区棚改（四期）建设工程施工项目；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程；工期为950天；合同价款为66228328.88元等。

2015年5月6日，被告***与原告***签订《协议书》一份，将其中古店社区21号楼商场部分内填充墙砌体及二次结构浇筑混凝土分项工程分包给原告***，并约定包清工；付款方式与价格：内填充墙砌体及二次结构浇筑混凝土按合并体积计算工程量，单价160元/立方米，经建设、监理、施工、监督单位验收合格后，每完成十层，付款至完成量的80%，余款在主体工程竣工验收合格半年后付清。协议签订后，原告遂即组织人员进行施工。

2016年12月29日，原告***与被告***就原告所施工工程进行结算，原告***施工工程款为506164.48元。被告***支付部分工程款后，尚欠原告295000元。2017年8月19日，被告***向被告古店村出具295000元的收条一份，被告古店村分别于2017年9月29日支付原告100000元，于2018年2月11日支付原告50000元，剩余145000元各被告均未支付。后被告下港长城公司向原告出具收据一份，载明欠***145000元，日期注为2017年8月19日，该收据加盖下港长城公司财务专用章。

另查明，涉案工程主体工程已验收合格。被告古店村与被告***及被告下港长城公司就涉案工程尚未进行结算。原告***与被告***均无相应施工资质。

案经开庭审理，因当事人双方各执己见，致调解未果。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中,被告***没有相应资质，其承包工程后又将部分工程分包给没有资质的原告***，其与原告***签订的协议书为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告***尚欠原告***145000元工程款未支付，事实清楚，证据充分。涉案工程主体经验收合格，根据上述规定，原告要求被告***支付145000元工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告***辩称该债务已转移给被告古店村，未提交充分证据证实，本院不予采纳。

关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。被告下港长城公司出具的欠据中载明下欠***145000元的时间为2017年8月19日，故该日期之次日应认定为应付工程价款之日，故对原告主张的利息，本院自2017年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于原告要求被告下港长城公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，被告***借用被告下港长城公司的资质承包工程，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，应认定为挂靠与被挂靠的关系。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为，被告下港长城公司违法出借资质，违反了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。且被告下港长城公司向原告出具下欠145000元的欠据，故对原告要求被告下港长城公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。

关于原告要求被告古店村在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因涉案工程被告古店村与被告***及被告下港长城公司尚未进行结算，无法确定被告古店村是否欠付工程款及欠付数额，原告亦未提交充分证据证实被告古店村欠付被告***与被告下港长城公司工程款及欠款数额，故对原告要求被告古店村在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内，支付原告***工程款145000元；

二、被告***于本判决生效之日起十日内，支付原告***利息（以本金145000为基数，自2017年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被告泰安市下港长城建筑安装工程有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告***对被告肥城市新城街道办事处古店村民委员会的诉讼请求；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3200元，由被告***与被告泰安市下港长城建筑安装工程有限公司共同承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　阚洪霞

审判员　　梁　伟

审判员　　李　青

二〇二〇年十一月二十日

书记员　　宁晓梅