湖北金信安置业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂民终1222号

上诉人（原审被告）：湖北金信安置业有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道994号。

法定代表人：吴凌云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴攀，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙进，湖北天颐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月1日出生，汉族，住湖南省茶陵县。

委托诉讼代理人：陈回儿，湖南挚友律师事务所律师。

原审被告：湖北双浩建设有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇烧田大道。

法定代表人：吴志勤，该公司总经理。

上诉人湖北金信安置业有限公司（以下简称金信安公司）与被上诉人***、原审被告湖北双浩建设有限公司（以下简称双浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，金信安公司因不服湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金信安公司的委托诉讼代理人吴攀、孙

进，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈回儿到庭参加了诉讼，原审被告双浩公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金信安公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，依法改判金信安公司向***支付工程款1540.68万元。事实和理由：1.原判决对于应付工程价款的认定错误。湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司出具的《竹溪小商品城建设项目涉案部分鉴定意见书》第9页第七项“鉴定意见”第2款，“因合同约定的工作内容没有履行完毕，不宜按合同约定的平方米包干单价确定工程造价，所以鉴定人按合同履行期间所适用的计价规定，并按实际完成的工程量计算”，按定额计价计算的造价为2234.6万元，且鉴定意见书第6页的“施工情况一览表”，明确记载了***施工情况，包括完成情况和未完成情况。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第五条“工程款支付”第1款约定“乙方全部施工到房屋主体封顶之日十日内，甲方按主体造价1100元/㎡的单价计算工程量”，虽然合同无效，但参照合同结算价款也应当参照合同的相关约定，合同约定施工到主体封顶，但被上诉人约定的工作内容没有履行完毕，故不宜按履行完毕的约定单价结算。《施工合同》第十二条“违约责任”第一款约定“因乙方无资金或能力带资封顶，导致工程半残而废，甲方终止合同，并且按照乙方所完成工程量的总造价的80%结算给乙方，乙方则无条件退场并不予补偿任何费用”，虽然合同无效，但参照合同结算价款也应当参照合同的违约责任相关约定，本案纠纷是因为被上诉人无力带资封顶导致，故应当按照鉴定的造价2234.6万元的80%结算工程款，

即1787.68万元，且因被上诉人违约，对于利息不应当支持。2.原判决对于钢材款的判决错误。本案案由系建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人之间的钢材买卖合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷审理的范围，一审法院应当告知被上诉人另行起诉，而不应在本案中处理。3.原判决对于保险费和鉴定费的判决不当。保险费系***为保全而向保险公司交纳，保全不是必要的措施，交纳保险费也不是保全的必要条件，不是***主张权利产生的必要费用，不应由上诉人负担。本案鉴定系***为完成自己的举证责任而向法院申请，鉴定不是必需的，不应由上诉人支付此项费用。4.原判决对于上诉人已支付的工程款及代被上诉人支付的劳务工资247万元，除***自认的30万元借款外不予认定，属认定事实不清。上诉人在一审中提交的“情况说明”已证实代被上诉人支付247万元劳务工资的事实，相关证据亦已提交给竹溪县人民法院，应予扣除。综上，上诉人应当支付给被上诉人的工程款应为1540.68万元。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于工程价款问题。（1）合同约定的单价应当作为涉案工程的定案依据，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司的评估结论不应当采信。按定额计价缺乏合同依据，按定额计价有违法律规定。（2）《湖北金信安置业有限公司施工合同》第五条约定施工到房屋主体封顶，按1100元/平方米支付工程款70%，是对工程款支付节点的约定，不是对工程单价的更改；第二十条是违约责任的约定，无资金或者无能力带资封顶，按80%结算工程款，是对施工方违约情形的处罚。合同无效，不

构成违约，也无违约可言，按80%结算工程款的违约处罚条款当然无效。故一审在施工合同无效、工程质量合格的前提下，判决上诉人支付工程款31154016元及利息，既符合合同约定及法律规定。2.关于钢材款的判决部分。双方在履行施工合同中，因上诉人无合法开发手续导致被上诉人停止施工，上诉人强行占有使用被上诉人存放在工地的钢材，后向被上诉人出具凭证，故钢材款纠纷实质是因建设施工合同纠纷所引起，一审将钢材款纳入判决范围并无不当。3.关于保险费和鉴定费的判决部分。保险费是被上诉人为维护合法权益依法采取保全措施而实际开支的费用，应当由败诉方承担。鉴定费包括质量鉴定和工程量鉴定，上诉人明知房屋质量合格并予以销售，且拒不认可被上诉人依据与各施工班组的结算所主张的工程量，导致本案进行司法鉴定。一审判决由上诉人负担是公平公正的。4.关于上诉人支付的款项问题。上诉人主张代被上诉人支付劳务报酬247万元，但除被上诉人一审认可的30万元外，其余217万元并无有效证据支持，也与竹溪县人民法院受理的各班组诉被上诉人劳务合同纠纷案查明的事实不符。

***向一审法院起诉请求：1.确认双浩公司与金信安公司签订的竹溪县小商品城建设项目《施工合同》无效。确认***与双浩公司签订的《双浩公司工程质量、安全责任书》、《双浩公司工程施工责任书》、《协议书》无效；2.判决双浩公司向***就竹溪县小商品城建设项目垫资施工已完工的部分建筑物折价补偿款3145.4016万元，欠款利息损失从起诉之日按银行同期贷款利率计算至建筑物折价补偿款全部支付之日；3.判决金信安公

司在上述未付工程款范围内对***承担付款义务；4.判决金信安公司返还***向其交纳的履约保证金60万元及利息156000元（60ｘ2%ｘ13个月=156000元，合计756000元，利息从2017年9月12日计算至2018年10月12日，后期利息比照民间借贷月利率2%计算至履约保证金全部返还之日止）；5.判决双浩公司将11-12#楼，已扎钢筋未倒混凝土的工程折价补偿款175000元支付给***；6.金信安公司支付钢材款21.2765万元，并从2019年1月15日起按月利率2%的标准向***支付逾期付款利息至钢材款清偿之日；7.本案诉讼费用、财产保全费用、保险公司为本案担保所产生的保险费用等均由双浩公司、金信安公司承担。

一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：

一、关于《吴攀购买***钢筋清单》。该清单（2019年1月15日出具）记载了吴攀购买钢筋型号、数量、价款，并盖有金信安公司的印章，吴攀系金信安公司的经理，其欠付钢材款212765元的事实应予确认。

二、金信安公司向竹溪县人民法院出具的《情况说明》。该《情况说明》仅是陈述了金信安公司向***及施工班组支付款项的情况，***予以否认。该《情况说明》的性质属于当事人陈述，其陈述的事实还应加以相关证据予以佐证，但金信安公司并未提供证据予以证实。欠付工程款的一方有义务提供证据证实其已经支付工程款的数额，否则承担举证不能的法律后果。***在庭审后向一审法院提交《说明》，其曾向金信安公司借款30万元（打的借条）用于支付张可祥劳务费，该《说明》认可金信安公司向张可祥支付30万元的事实。

一审法院认定事实：金信安公司将其开发的小商品城建设项目4、5、10、11、12号楼交由双浩公司承建，并于2017年8月16日签订了一份竹溪县小商品城建设项目《湖北金信安置业有限公司施工合同》，***作为双浩公司代表在该合同书上签字。施工合同约定涉案工程每平方米造价1660元，其中主体工程1100元/平方米等内容；双浩公司又于2017年11月17日与***签订了《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》和《协议书》各一份。该责任书和协议书约定：1.***为该工程项目负责人和工程质量、安全、施工责任人，双浩公司不承担任何法律责任；2.该项目所有资金投入由工程负责人***负责，自负盈亏，与双浩公司无关；3.双浩公司按工程合同总造价0.5%向***分摊公司管理费，按公司有关要求向***收取企业管理费；4.***负责按合同约定申请建设方拨付工程款，工程款到账后***按双浩公司要求完成相关手续后，双浩公司在3个工作日内划拨给***施工等内容。施工合同签订后，***与金信安公司协商后，同意变更交纳履约保证金为60万元，案涉工程停工后，保证金未退还。

2019年1月15日出具的《吴攀购买***钢筋清单》记载金信安公司尚欠***钢筋款212765元。

一审法院根据***申请，先后委托鉴定机构对案涉工程4、5号楼进行价值评估，对案涉工程质量、工程造价进行鉴定。鉴定意见分别如下：

一、湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2020年12

月7日出具《房地产估价报告》{鄂嘉鉴字【2020】53号}：4、5号楼的房屋价值为7458.87万元；

二、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年12月10日出具《房屋工程质量检测报告》（共5册）：房屋的安全性等级为Asu级。安全性符合本标准对Asu级的规定，房屋可安全使用。

三、湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2021年7月26日出具《竹溪小商品城建设项目涉案部分鉴定意见书》{鄂嘉鉴字【2021】063号}：1.申请人（***）主张意见：竹溪县小商品城项目***施工部分，如按申请人主张1100元/㎡单价，造价为3143.34万元。此单价为施工合同第五条“工程款支付”中，当施工到房屋主体结构封顶（含基础）时的付款额度。2.按定额计价确定的鉴定意见：如按定额计价的造价为2234.60万元，因合同约定的工程内容没有履行完毕，不宜按合同约定的平方米包干单价确定工程造价，所以鉴定人按合同履行期间所适用的计价规定，并按实际完成的工程量计算。该鉴定意见还记载了***施工情况，其中完成情况：（1）4、5号楼：五层结构顶板以上至楼梯间机房屋面，设计标高16.2m-60.6m间的混凝土框架结构和结构内预埋穿线管；（2）10号楼：三层结构顶板以上至楼梯间机房屋面，设计标高14.9m-54.3m间的混凝土框架结构和结构内预埋穿线管；（3）11号楼、12号楼桩基础上至六层结构顶板，设计标高负4.8m-20.4m间的混凝土框架结构和结构内预埋穿线管。不含进场前已施工的基础砖胎膜、承台、基础梁钢筋。未完成情况：（1）设计内的墙体、构造柱、圈梁、飘窗底板等二次

结构；（2）设计的保温、抹灰、门窗、涂料等装饰工程；（3）设计结构预埋穿管线以外的安装工程。

四、湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2021年8月27日出具《关于的修改》{鄂嘉鉴字【2021】063-1号},《竹溪小商品城建设项目涉案部分鉴定意见书》{鄂嘉鉴字【2021】063号}误将11、12号楼建筑面积计为7956.60㎡，实际为7975.32㎡，如果按照***主张1100元/㎡的单价，工程款为3145.40万元。附：竹溪小商品城建设项目涉案部分鉴定一览表，其中“建筑面积18594.56㎡”。

另查明，***自认曾向金信安公司出具借条借款30万元，金信安公司垫付了民工工资30万元。

再查明，***支付财产保全费35000元、鉴定费970000元。

一审法院认为，金信安公司与双浩公司于2017年8月16日签订了《湖北金信安置业有限公司施工合同》，***在乙方代表处签字。***借用双浩公司资质与金信安公司签订的上述合同，就双浩公司而言，双方系虚假意思表示，该合同无效。就***与金信安公司而言，属没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同违反法律规定，亦属无效。至于***与双浩公司签订的《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》、《协议书》均属于借用资质的约定，因违反法律的强制性规定均无效。

虽然***以双浩公司名义与金信安公司签订施工合同，***还以双浩公司的代表在合同落款处签字，***、双浩公司、金信安公司对此应是明知的。鉴于此，***才是真实的缔约人，是建设工程施工合同真实的承包人，也是索要工程款的真实权利人。基于上述法律关系，本案争议的实质为***与金信安公司之间的施工合同关系，***可向金信安公司主张权利。双浩公司与金信安公司之间系虚假意思表示，双浩公司不是工程款的权利人，故***无权向双浩公司主张工程款，除非双浩公司收取工程款构成不当得利，其才有权请求返还，故***请求双浩公司支付工程款的主张无法律依据。

虽然合同无效，但***已经施工的部分工程质量经鉴定合格，可以参照实际履行的合同进行结算，即按照1100元/㎡的单价进行结算，经评估***完成的工程量为28594.56㎡，工程款为3145.4万元，扣除***自认的30万元，还应支付3115.4万元及利息，***的该项诉讼请求成立，应予支持。

金信安公司主张扣除已经向***支付工程款或者代替其支付劳务工资共计247万元，除了上述30万元外，***不予认可，金信安公司提交的《情况说明》系其向竹溪县人民法院提供的，就本案而言，该《情况说明》仅是陈述了付款的情况，是否真实付款有待查实，该《情况说明》本质上属于当事人陈述，陈述内容是否真实还应提供其他证据予以证实。金信安公司作为支付工程款的义务主体，其有责任提供证据证实其已经付款的数额，否则应承担举证不能的法律后果。张可祥、黄明波诉***、金信安公司劳务合同纠纷一案，正在竹溪县人民法院审理之中，

至于金信安公司是否代替***支付劳务费尚需竹溪县人民法院查实。但就本案而言，金信安公司未提供证据予以证实其陈述的事实是否真实，且***对相关事实予以否认。本案在一审开庭时已口头告知其庭后提交相关证据，并于庭后第11天再次短信告知，但截至结案之时，其未提交。故金信安公司未完成举证责任，一审法院认定其相关陈述无事实依据。若确实存在金信安公司代替***支付工人工资的行为，可以不当得利为由主张返还。因此，本案中涉及到的是否应当扣除已付工程款、扣除多少的问题是举证责任是否完成的问题，本案无需等待另一案的审理结果。

因双方合同无法继续履行，已施工部分的工程质量合格，金信安公司收到***交付的保证金60万元应予返还，因涉案合同无效参照合同约定支付工程款，而双方合同约定涉案工程全部验收合格后保证金无息返还，***要求支付利息的请求于法无据。

关于钢材款212765元，***提供的清单，有金信安公司签章，该公司应予支付钢材款及利息，***的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。

关于***为本案保全所产生的向保险公司交纳的35000元诉讼财产保全责任保险费的问题。因该费用确实是为实现其权利而发生的费用，***主张该费用由金信安公司承担符合法律规定；鉴定费亦是如此，***共支付鉴定费970000元，亦应由金信安公司承担。

综上，***的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国

合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、双浩公司与金信安公司签订的竹溪县小商品城建设项目《湖北金信安置业有限公司施工合同》无效；***与双浩公司签订的《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》、《协议书》无效；二、金信安公司于判决生效之日起30日内向***支付工程款31154000元及利息（以31154000元为本金，自2018年10月26日起按照银行同期贷款利率起算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、金信安公司于判决生效之日起30日内向***支付钢材款212765元及利息（以212765元为本金，自2019年1月15日按照银行同期贷款利率起算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至钢材款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、金信安公司于判决生效之日起30日内向***返还保证金600000元；五、金信安公司于判决生效之日起30日内向***支付诉讼财产保全责任保险费、鉴定费共计1005000元；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费202165元、

诉讼保全费5000元，共计207165元，由金信安公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审对金信安公司应付工程价款的数额认定是否准确。包括：（1）一审采信鄂嘉鉴字［2021］063号鉴定意见书中按工程量确定的造价3143.34万元，而非按定额计价确定的造价2234.6万元是否适当？（2）案涉施工合同中第十二条“违约责任”条款应否参照适用？（3）金信安公司主张其另代***支付了217万元劳务工资是否成立，应否从欠付工程价款中扣除？2.一审判决金信安公司支付***钢材款是否超出本案建设工程施工合同纠纷审理的范围。3.一审对***主张的保险及鉴定费用判决由金信安公司承担，是否适当？

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案纠纷发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金信安公司与双浩公司于2017年8月16日签订的《湖北金信安置业有限公司施工合同》，系实际施工人***借用具有建筑施工资质的双浩公司名义与发包人金信安公司签订并实际履行，故该

施工合同因违反法律的强制性规定而无效。同理，***与双浩公司签订的《湖北双浩建设有限公司工程质量、安全责任书》、《湖北双浩建设有限公司工程施工责任书》、《协议书》均属于借用资质的约定，亦因违反法律的强制性规定均无效。

虽然案涉施工合同无效，但***、金信安公司围绕合同订立、履行而形成建设工程施工关系，***作为建设工程施工合同的真实承包人，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程质量合格的情况下，直接向发包人金信安公司请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。

关于一审对金信安公司应付工程价款的数额认定是否准确的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的折价补偿，可由发包人与承包人协商折价，也可委托第三方评估鉴定折价。由于金信安公司与***无法就折价数额达成一致，一审法院依据***的申请对案涉工程质量及造价均进行了鉴定，在***所施工部分的工程质量合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条的规定，参照案涉施工合同的约

定确定应付工程价款适当。金信安公司上诉主张应采信鄂嘉鉴字［2021］063号鉴定意见书中按定额计价确定的造价，而非按工程量确定的造价。对此，本院认为，当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程价款或者建设工程价款的计算方式是双方讨价还价、磋商一致的结果。一般而言，合同约定确定的建设工程价款与发包人应当返还的建设工程价值相近。因此，参照建设工程施工合同约定确定的建设工程价款可以作为一种经济、便捷且较为客观真实的承包人已施工完成建设工程折价的依据。案涉施工合同约定按照单价1100元/㎡结算，通过鉴定也确定了***完成的工程量，一审法院据此采信鉴定意见中的第一种意见按工程量来确定工程造价，具有事实和法律依据。故金信安公司提出应按定额计价确定工程造价的上诉理由不能成立，不予支持。其次，案涉施工合同无效，仅不影响合同中结算和清理条款的效力，除非合同中有“合同无效、违约责任条款仍然有效”的特别约定，否则违约条款无效，不能参照适用。同时，案涉合同第五条是双方对工程款支付节点的约定，并非对工程单价或总价的更改。故金信安公司提出应参照适用案涉施工合同第五条、第十二条的上诉理由不能成立，不予支持。最后，金信安公司上诉主张其另代***支付劳务工资217万元，也应从欠付工程价款中扣减。但金信安公司在一、二审期间均未举出充分证据证明其主张，其自认提交供法院参考的湖北省竹溪县人民法院（2020）鄂0324民初700号民事判决书尚未生效，且仅凭该判决里的一段表述并不足以证明金信安公司代***支付他人劳务工资217万元，故金信安公司应承担举证不能的法律后果。如金信安公司确实存在代

替***偿还部分对外债务的事实，可依法另行向***主张权利。故对金信安公司的此项上诉理由，亦不予支持。

关于一审判决金信安公司支付***钢材款是否超出本案审理范围的问题。因钢材款纠纷系双方在履行建设工程施工合同过程中产生，***停止施工后，金信安公司占有并使用了***存放在工地的钢材，事后出具书面凭证确认欠付钢材款，故钢材款纠纷实质是因建设施工合同纠纷所引起，一审将其并入本案一并处理并无不当。退一步说，即使确定***与金信安公司就钢材款部分诉争法律关系的性质为买卖合同纠纷，本案也属于事实上的客体合并，即***基于两个法律关系向金信安公司提出数个各自独立的诉讼请求，也并不违反法律强制性规定。故金信安公司提出钢材款不属于本案审理范围，***应另行起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审法院根据***的诉请，分别以***提起本案诉讼的时间和金信安公司出具书面条据的时间作为支付工程款、钢材款的利息起算时点，先后按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，符合法律规定，亦并无不当。

关于一审判决保险费和鉴定费由金信安公司承担是否适当的问题。因***交纳的保险费系为实现其权利所发生的合理费用，一审判决由败诉方金信安公司承担适当。本案鉴定费用包括质量鉴定和工程量鉴定，金信安公司事实上已对房屋进行销售，在此情况下仍否认房屋质量合格，也不认可***依据与各施工班组结算所计算得出的工程量，致使***申请司法鉴定并交纳

鉴定费，一审法院结合***诉讼请求得到支持的情况，判决由金信安公司负担全部鉴定费用公平合理。金信安公司的此项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，金信安公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费123590元，由上诉人湖北金信安置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　胜

审判员　郭登友

审判员　赵晓云

二〇二二年三月一日

书记员　卢孟惟