***、湖北**建设有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂03民终2502号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年7月1日出生，住湖南省茶陵县。 委托诉讼代理人：***，湖南挚友律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：湖北**建设有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇烧田大道。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，湖北郧和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年6月10日出生，住湖南省澧县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年11月6日出生，住湖南省澧县。 二被上诉人共同委托的诉讼代理人：***，澧县澧浦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖北***置业有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道994号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司经理。 上诉人***、湖北**建设有限公司（以下简称：**公司）因与被上诉人***、***及原审被告湖北***置业有限公司（以下简称：***公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2020）鄂0324民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月31日立案后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已经核实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***支付***、***劳务工程款1003000元或裁定发回重审；2.一审、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：1.***、***不具有原告主体资格。2017年9月28日**公司与海南海口建和达劳务咨询有限公司签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》。从合同的相对性来看，有资格向***主张劳务工程款的主体为海南海口建和达劳务咨询有限公司，并非***、***。***虽与***及其劳务班组进行过结算，但并非海南海口建和达劳务咨询有限公司的合同权利可以由***或***主张。***、***也未提交主张劳务合同的授权委托书及海南海口建和达劳务咨询有限公司将劳务合同之债转让的相关证据。因此，***、***的主体资格不适格。2.即使***、***具有合法的主体资格，***也只应支付劳务工程款1003000元，并非3209201.64元。***与**班组、皮业金班组、***组、***班组结算的工程款为7152300元，加上保证金600000元，合计7752300元；扣减四班组的欠条金额3129300元、已支付的劳务费3620000元，尚欠劳务费为1003000元。3.**公司不应承担连带清偿责任。案涉工程的实际施工人为***，已生效的判决将案涉项目的工程款由***公司直接支付给***，根据权利义务对等原则，**公司不宜在本案中再承担连带清偿责任。4.本案所欠款项应由***公司先行支付，然后从***的工程折价补偿款中扣除。 **公司上诉请求：1.依法改判**公司不对案涉款项承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费由***、***及***负担。事实与理由：1.**公司与***、***之间不存在劳务合同关系，一审判决**公司承担连带责任缺乏事实基础。本案中，***、***与***之间存在事实劳务合同关系，虽然***与**公司之间存在挂靠关系，但**公司不参与施工管理，也不参与相关合同的磋商、订立和履行等事宜。因此，**公司不应承担连带责任。2.在没有约定或法定的前提下，一审法院判决**公司承担连带责任缺乏法律依据，属适用法律错误。 ***、***辩称，1.***主张在一审判决认定事实的基础上核减劳务分包合同单价的理由没有事实依据。一审判决扣除了未砌墙的劳务费130元每平方米，双排钢管外脚手架及塔吊机械因***的违约导致占用时间已经远远超出正常完工使用的时间。2.施工过程中，因***的原因导致***、***被动的垫付工人工资及相关设施费用200万元，为此背负的利息已远远超过合同利息。一审法院并未支持违约责任及迟延结算的合同利息，***、***无钱而未提起上诉。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 ***公司辩称，因本案不涉及***公司的相关利益，请法院依法判决。 针对***的上诉，**公司同意***关于**公司不应承担连带责任的主张。针对**公司的上诉，***认为**公司不应承担连带责任。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令***支付劳务工程款3229214元，延迟支付的利息1272131元及违约金3229214.00元，三项合计7730559.00元；2.判令**公司承担连带责任；3.判令***公司在未付的工程款范围内承担责任；4.判令由***承担本案诉讼费用。审理中***、***增加诉讼请求120000元。 一审法院认定：***、***和***均不具备建筑工程施工资质。***和***系合伙人。***公司作为发包方将其开发的小商品城建设项目4、5、10、11、12号楼承包给被挂靠人**公司建设，***作为挂靠人承建了该项目工程，于2017年8月16日签订了竹溪县小商品城建设项目《湖北***置业有限公司施工合同》，***作为**公司代表在该合同书上签字。同年9月28日，**公司（甲方）与海南海口建和达劳务咨询有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：1.甲方将其承包的竹溪县小商品城项目工程劳务分包给乙方，劳务分包建筑面积约36000平方米，劳务承包包干单价为439元/平方米，该包干单价下各分项工程单价为：钢筋工43元/平方米、模板工131元/平方米、泥水工152元/平方米、双排钢管外脚手架42元/平方米、机械费25元/平方米、管理费15元/平方米、利润31元/平方米；2.履约保证金为60万元；3.施工过程中工程进度款分四期支付，其中第四期付款时间为工程竣工验收支付总工程量的95%，5%为质量保证金，待工程交付使用两年后一次性付清；4.因甲方的原因致使乙方退场的，甲方应一次性结清乙方已经完成的工程量的费用。***作为甲方、***作为乙方分别在合同上签字、捺印，合同上未加盖**公司及海南海口建和达劳务咨询有限公司公章。劳务合同签订后，***、***组织工人施工。2017年11月28日，***向***支付保证金60万元。2018年3月15日，**公司（甲方）与***、**和（乙方）就竹溪县小商品城项目工程劳务施工达成补充协议一份，约定在工程项目完成至封顶期间，因开发商的原因未及时拨付工程款而造成的结果，乙方无权追问甲方付款。***作为甲方，**和、***作为乙方在该补充协议上签字确认。 在施工过程中，***将部分分项劳务分配给不同的班组进行施工，后因资金原因工程停工。停工后，2018年9月18日，***的项目现场负责人***与***、**、***、皮业金、**进行了工程结算，并在工程结算单上签字确认***承包施工的劳务工程量为28469.96平方米，另外搭以前中太公司做的工程外架8602平方米。 2018年10月20日，***、***与各班组进行了工程结算，除已支付的工程款，确认欠付泥水工班组工程款为311400元，欠付铁工班组工程款为728500元，欠付外架班组工程款为1049700元，欠付木工班组工程款为2635700元，共计四个班组尚有应付工程款为4725300元，***、***及各班组一致同意此款从应付给***的工程款中扣除直接支付给各班组。之后，***公司向各班组代付部分工程款，2020年1月20日，在竹溪县劳动保障监察局组织下***、***与各班组重新进行结算，***又向各班组分别出具欠条一份，其中欠付***组劳务费407500元、欠付**施工班组劳务费161400元、欠付***施工班组劳务费779700元、欠付皮业金、曾凡清施工班组劳务费1780700元，共计3129300元。上述欠条均加盖竹溪县劳动保障监察局公章。同日，***书面承诺2020年2月25日前与***、***结算劳务费，截止起诉之日***未与***、***进行劳务费结算。 皮业金、曾凡清施工班组劳务费1780700元包括***另补偿木工班组材料损失200000元。泥水工合同价款为152元每平方米，因有部分混凝土未施工，***、***按18元每平方米给泥水工班组结算工程款。 一审法院另**，1.2018年2月7日***通过茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司账号向***汇款500000元，2018年7月27日支付***60000元，2018年7月31日支付***200000元，2018年8月25日支付***450000元，2018年8月29日借款给***100000元。另有300000元由***给***公司出具借据后，由***公司直接支付***、***，***共计支付***、***1610000元。***公司于2018年6月16日、20日共计支付***300000元，此款计入***支付给***、***的工程款内。2020年春节***公司支付***10000元。***、***自认2019年2月2日***公司通过竹溪县劳动监察局支付农民工工资2000000元。***、***公司共计支付***、***劳务工程款3620000元。2.2018年10月29日十堰市中级人民法院立案审理***诉湖北**建设有限公司、湖北***置业有限公司建设施工合同纠纷一案，于2019年6月19日作出（2018）鄂03民初354号民事判决，***不服该判决，提出上诉，湖北省高级人民法院于2019年9月24日作出（2019）**终1005号民事裁定，裁定撤销原判发回重审。十堰市中级人民法院于2021年9月8日作出（2019）鄂03民初329号民事判决，湖北***置业有限公司不服该判决提起上诉，该案现在审理中。针对2020年7月9日***起诉要求撤销2020年1月20日向各班组出具的欠条，同年12月竹溪法院作出（2020）鄂0324民初847号、849号、850号、851号民事判决，判决驳回***的本诉诉讼请求。***不服上述判决提出上诉，2021年6月十堰市中级人民法院作出（2021）鄂03民终1344号、1345号、1346号、1347号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，并已生效。 一审法院认为，***与**公司系挂靠关系，***为挂靠人，**公司为被挂靠人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。**公司辩解不是本案适格的诉讼主体及不应当承担责任的理由不能成立，不予支持。被挂靠人**公司应当对挂靠人***的对外债务承担连带责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）......”具体本案中，***、***作为自然人，不具有从事建筑行业的从业资格条件，可见***借用**公司建设工程施工资质与***公司就竹溪县小商品城建设项目中4、5、10、11、12号楼的建设工程签订的《建设工程施工合同》、***又以**公司的名义将其承建的建设工程的施工劳务与以海南海口建和达劳务咨询有限公司名义的***签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律禁止性规定，均属无效合同。《建设工程施工劳务分包合同》虽属无效合同，但合同内容是当事人真实意思表示，现已对工程量进行结算，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程合同约定混凝土、瓦工（泥水工）为152元/平方米，因该部分混凝土未施工，***主张按130元/平方米扣减，结合***和***按18元/平方米单价给泥水工班组结算工程款的事实，予以准许。故***、***主张***支付劳务工程款的请求予以支持。***、***增加的诉讼请求未提供证据证实，故不予支持。关于***、***主张违约金及按合同约定计算利息，因双方合同未完全履行，且亦无法继续履行，故主张违约金及按合同约定计算利息的请求不予支持，该利息可按2020年1月20日双方结算日期起计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，**作为本案违法分包人***作为***、***主张**公司、***公司给付欠付***涉案工程款的（2019）鄂03民初329号建设工程施工合同纠纷案判决后，***公司不服提起上诉尚未审理终结。***公司欠付违法分包人***的工程款数额尚处于不确定状态，***、***在本案辩论终结前也未提交足以证明***公司欠付违法分包人***的工程款具体数额的相关证据材料。故***主张由发包人***公司在欠付工程价款范围内对其承担责任的诉讼请求，无事实根据，依法不予支持。本案中涉及到的是否应当扣除已付工程款、扣除多少的问题是举证责任是否完成的问题，本案无需等待另一案的审理结果。***、***自认从已付劳务工程款中扣减了保证金600000元，为减少当事人的诉累，本案一并处理。依据双方结算的工程量计算，案涉劳务工程款为:1.劳务工程款为已完成工程量28469.96㎡×（合同单价439元/㎡-未完成的泥水工130元/㎡）=8797217.64元；2.外架劳务费8602㎡×劳务单价42元/㎡=361284.00元；3.保证金600000元；以上共计9758501.64元。扣除各班组四张欠条共2929300元（3129300元-***补偿木工班组材料损失200000元），***、***公司已付3620000元，***尚应支付***、***劳务工程款3209201.64元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：一、***应支付***、***劳务工程款3209201.64元及利息（以3209201.64元为基数，自2020年1月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），此款定于判决生效之日起三十日内付清；二、**公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费65914元，由***、***负担20000元，***负担45914元。 二审审理过程中，***、***、***、**公司及***公司均未向本院提交属二审的新证据。 二审审理**，***起诉**公司、***公司建设工程施工合同纠纷一案，2022年3月1日湖北省高级人民法院作出（2021）**终1222号终审判决，驳回上诉，维持原判。即：***公司支付***工程款31154000元及利息。 一审法院**认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：1.关于***、***主体是否适格问题。2017年9月28日，**公司（甲方）与海南海口建和达劳务咨询有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，但实际签订该合同的双方为***、***。***系挂靠**公司，借用其资质，与***公司签订合同，承包了竹溪县小商品城建设项目，然后分包给***，再由***、***找到相关的施工班组具体负责施工。故***、***是主张案涉劳务工程款的适格主体。 2.关于***尚欠***、***劳务工程款的金额问题。首先，2017年9月28日***（甲方）与***（乙方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确约定：1.甲方将其承包的竹溪县小商品城项目工程劳务分包给乙方，劳务分包建筑面积约36000平方米，劳务承包工程单价为包干单价，按照建筑面积为439元/平方米（按图纸或合同约定核算），该包干单价下各分项工程单价为：钢筋工43元/平方米、模板工131元/平方米、泥水工152元/平方米、双排钢管外脚手架42元/平方米、机械费25元/平方米、管理费15元/平方米、利润31元/平方米；2.履约保证金为60万元。从合同约定来看，***与***约定的是固定单价，即按照建筑面积439元/平方米据实结算，并非按照可调价或其他方式结算。其次，***上诉主张的劳务费计算方式，仅包含了钢筋、木工、泥工等劳务班组的费用，并不包含《建设工程施工劳务分包合同》约定的机械费、管理费、利润等其他费用，该主张与劳务分包合同约定的计价方式及计价项目相悖。第三，***主张按照与**等四个班组结算的金额确定应付劳务工程款总金额，但**等四个班从事相关劳务活动并非直接受雇于***，而是基于***的劳务分包而从事相关活动，由***等对四个班组进行管理施工。即便***、***等与**等四个班进行劳务结算，也并不意味***应付的劳务工程款仅为**等四个班的相关费用。第四，2020年1月20日，***书面承诺2020年2月25日前与***、***按照劳务分包协议结算劳务费，截止起诉之日***未与***、***进行劳务费结算。该承诺明确双方实际应按照分包协议结算。因此，基于上述分析判断，一审法院按照实际施工的项目面积，按照劳务分包合同约定项目单价，扣减未实际施工的部分、已支付的款项及出具欠条等金额，认定***尚欠***、***的劳务工程款为3209201.64元，有充分的合同依据，处理正确，本院予以确认。 3.关于**公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，案涉的**等四个班组的劳务费已经通过生效的裁判文书确定，而***、***主张的劳务费工程款，实际主要包括机械费、管理费、利润等。***与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》并未有**公司的法人或法定代表人签字**，也未提供***属代理或表见代理的相关证据，且案涉项目的工程款，生效的裁判文书直接判决由***公司支付给***。故按照上述法律规定，***、***主张**公司承担连带责任，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、**公司的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下： 一、维持湖北省竹溪县人民法院（2020）鄂0324民初700号民事判决第一项，即：***应支付***、***劳务工程款3209201.64元及利息（以3209201.64元为基数，自2020年1月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），此款定于本判决生效之日起三十日内付清； 二、撤销湖北省竹溪县人民法院（2020）鄂0324民初700号民事判决第二项、第三项，即：湖北**建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回***、***的其他诉讼请求； 三、驳回***、***对湖北**建设有限公司的诉讼请求； 四、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65914元，由***、***负担20000元，***负担45914元。二审案件受理费87956元，由***负担22042元，***、***负担20000元，湖北**建设有限公司45914元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　韧 审 判 员　　刘占省 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十四日 法官助理　　涂　娇 书 记 员　　***