***与湖北烜豪建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0503民初1278号

原告：***，男，1953年6月13日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：王军，湖北骁阳律师事务所律师。

被告：湖北烜豪建筑工程有限公司，统一社会信用代码91420500058129421B，住所地宜昌市伍家岗区胜利二路3号。

法定代表人：李绍森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明华，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖庆，湖北民基律师事务所律师。

原告***与被告湖北烜豪建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法适用简易程序,于2019年6月20日公开开庭进行了审理，原、被告双方及其委托的诉讼代理人均到庭参加诉讼。双方当事人申请了庭外和解期限，未能达成一致。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担雇员人身损害赔偿医药费38605.11元（含后期治疗费1500元）、误工费150天×200元/天=30000元、护理费90天×150元=13500元、伙食补助59天×50元/天=2950元、营养费90天×50元=4500元、交通费11000元（含因治疗转院海南转枝江3000，枝江到海南调解6980）、拐杖80元、伤残赔偿金34455×15年×10%=51682.5元、鉴定费1900元、精神抚慰金2000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告***受湖北烜豪公司雇请，于2018年9月12日到湖北烜豪建筑工程有限公司承建的海南省海口市南渡江引水工程中西部城市供水线路及灌区工程担任仓库保管员。2018年9月25日下午3时左右，该工地另一作业单位湖北保华建设工程集团有限公司（以下简称湖北保华公司）在湖北烜豪公司所有的基座上安装作业塔吊，因该作业塔吊在被告湖北烜豪公司原作业区内且双方并未对后期衔接作妥善处理，原告在没有得到雇主湖北烜豪公司明确撤出作业区指令的情况下，对湖北保华公司的强行吊装行为予以劝阻。劝阻过程中，原告左脚被塔吊砸伤。原告受伤后，先后经海南省人民医院及枝江市人民医院合理治疗，两次住院59天，用去药费38605.11元，共造成经济损失152368.11元，被告湖北烜豪公司仅垫付20000元药费，其他损失未付。鉴于此，特据《民法通则》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款之规定，依法诉之贵院，望判如所请。

湖北烜豪建筑工程有限公司（以下简称烜豪公司）辩称，原告是被告公司的员工，在工作中受到第三方的塔吊砸伤，第三人保华公司垫付了50000元，第一次住院扣除垫付款后，剩余的钱原告领走了，我们公司也垫付了20000元，我们要求追加保华公司为本案共同被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***系烜豪公司雇工。2018年9月25日，在海南省海口市南渡江引水工程中西部城市供水线路及灌区工程工作过程中，被工地上的作业塔吊砸伤。***于同日被送往海南省人民医院进行住院治疗，直至2018年10月19日出院，共计住院24天。被诊断为：1、左足第1-5趾开放性趾骨骨折；2、左足皮肤挫伤。出院情况载明：反复向患者交代病情及手术风险后，患者拒绝手术治疗，选择出院保守换药治疗，给予办理出院。出院医嘱建议：1、左足创面出院后继续换药治疗，每3天换药1次；2、左足趾骨骨折愈合后医师指导下功能锻炼等。***在住院期间自行垫付10天护理费100元。***为此用去医疗费29248.12元，并领取了该院退还的剩余预交医疗费20751.88元，以上共计50000元，均由案外人垫付。

2018年10月25日，***转至枝江市人民医院进行住院治疗，共计住院35天。出院诊断为：1、左足第1远节、第2-5近节趾骨骨折内固定术后；2、右股骨头坏死。出院医嘱：全休一月，加强营养及护理，定期左足拍片复查。右股骨头坏死择期行右全髋置换术等内容。***为此用去医疗费7856.99元。

2018年12月17日，枝江市人民医院法医司法鉴定所接受***的委托，对其伤残等级，后续治疗费等进行了鉴定，并为此作出鄂枝江人医鉴[2018]临鉴字第73号司法鉴定意见书，认为***被重物砸伤左足评为十级伤残，其取内固定后续治疗费约为1500元。***为此用去鉴定费1900元。

2018年12月22日，烜豪公司为***出具证明一份，证明***在发生事故前每月工资为6000元，以现金形式发放，并自认从2018年9月25日起停发***工资。后被告向***支付20000元。

本院认为，一、关于本案性质问题。原告在发生事故时已经年满65周岁，不再符合《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动者的条件，且在庭审过程中，原告自认其与被告系劳务关系，故本案不属于劳动争议案件，而应属于提供劳务者受害案件。经本院在庭审过程中释明，原告坚持其所诉的请求权基础系基于雇佣关系而选择向雇主主张权利，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告有权选择起诉雇主，要求雇主承担赔偿责任后，由雇主再向实际侵权人追偿，故本院对于被告要求追加案外人保华公司作为本案被告的请求，不予支持。

二、关于原告的损失，本院确认如下：1、医疗费37105.11元（7856.99元+29248.12元），有正式医疗票据为凭，且与住院记录能够印证，本院予以支持。后续取内固定医疗费1500，有鉴定意见予以证实，本院予以支持。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因被告以出具证明的形式自认原告每月工资6000元，并自2018年9月25日起不再为原告发放工资，故本院支持按照上述标准计算原告直至定残前一天16600元（6000元/月÷30天×83天）。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，因原告在海南省人民医院住院期间已经用去10天护理费100元，未超过合理范围，本院对此予以支持。原告并未对其护理情况进行充分、确实的举证，但根据原告受伤的情况及医嘱建议，本院酌定按照居民服务行业标准支持其剩余两次住院期间的护理费用5222元（38897元/年÷365天×49天），以上共计5322元。4、住院伙食补助费1770元（30元/天×59天）。5、营养费，根据原告住院的实际情况结合医嘱建议，支持2670元（30元/天×89天）。6、残疾赔偿金，原告系城镇人口，发生事故时年满65周岁，因此次事故受到十级伤残，故其残疾赔偿金应为51682.5元（34455元/年×15年×10%）。7、原告因此次事故构成伤残，对其今后的生活的确造成一定影响，本院对其所诉精神损害抚慰金2000元予以支持。8、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的机票与其从海南省人民医院转院至枝江市人民医院治疗的时间不相符合，但考虑到原告转院确应产生一定费用，本院酌情参照两人乘坐火车的标准支持1500元。9、原告所诉拐杖费用，没有证据予以证实，本院对此不予支持。10、鉴定费，本院根据鉴定结果的采信程度支持1000元。综上，原告的全部损失为121149.61元。因被告已经向原告支付了20000元，而原告在海南省人民医院住院期间均由案外人垫付全部医疗费用29248.12元，且原告领取了案外人多缴纳的医疗费20751.88元，故被告还应当向原告赔偿余下损失51149.61元（121149.61元-20000元-50000元）。被告未提交充分、确实的证据推翻枝江市人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，本院对被告申请重新鉴定的请求，不予准许。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北烜豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***赔偿损失51149.61元

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取491元，由被告湖北烜豪建筑工程有限公司负担441元，原告***负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　左　荷

二〇一九年八月二十六日

书记员　钟圆媛