湖北烜豪建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终3006号

上诉人（原审被告）：湖北烜豪建筑工程有限公司，住所地宜昌市伍家岗区胜利二路**。统一社会信用代码91420500058129421B。

法定代表人：李绍森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明华，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖庆，湖北民基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年6月13日出生，汉族，住枝江市。23

委托诉讼代理人：王军，湖北骁阳律师事务所律师。

上诉人湖北烜豪建筑工程有限公司（以下简称烜豪公司）为与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

烜豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：

―、烜豪公司在一审中请求追加湖北保华建设工程集团有限公司(以下简称保华公司）为本案被告或第三人以查明本案事实，但一审法院未予准许，导致本案事实未查清。根据审庭审查明的事实及烜豪公司与***当庭认可的事实可知，***在海南省海口市南渡江引水工程中西部城市供水线路及灌区工程工作过程中，被保华公司的塔吊砸伤，即保华公司是本案的实际侵权人。该事件发生后，保华公司向***给付的费用合计6万余元，而不是一审法院认定的5万元。因一审法院未追加保华公司为当事人，导致本案认定事实不清。

二、***不构成伤残，其残疾赔偿金的请求不应得到支持。***在一审中提供的鉴定意见书认定***为十级伤残，烜豪公司在一审中提出了异议，并申请重新鉴定，但一审法院未予准许。***的损伤并不是不可恢复的，骨折、皮肤挫伤都是可以恢复的，***的足功能并未丧失，可以自由行走与正常人无异，不可能构成伤残。

三、***已年满65周岁，达到法定退休年龄，且每月能领取退休金，不存在误工的情形，其误工费不应得到支持。

四、***不构成伤残，其精神损害抚慰金不应得到支持。

五、烜豪公司和保华公司已给付给***的费用超过了***的全部损失，烜豪公司无需再向***赔偿任何损失。***的全部损失合计为50867.11元(各项损失详见赔偿明细），但保华公司已给付6万余元，烜豪公司己给付2万元，二者支付给***的费用已超过了***的全部损失，因此，烜豪公司无需再向***赔偿任何损失。

***辩称，一、关于本案的损害事实，一审法院认定并无不当。二、关于本案的法律关系竞合已及选择主张。本案中，经一审法院当庭释明，***已经明确选择本案为提供劳务者受害责任纠纷，也明确表示向烜豪公司主张的是雇主侵权责任，也明确了***单独向烜豪公司主张侵权责任的诉求方式，烜豪公司要求追加第三人参加诉讼的上诉理由亦不能成立。三、关于本案的相关损失，***服从一审基于证据做出的认定。

***向一审法院起诉请求：判令烜豪公司承担雇员人身损害赔偿医药费38605.11元（含后期治疗费1500元）、误工费150天×200元/天=30000元、护理费90天×150元=13500元、伙食补助59天×50元/天=2950元、营养费90天×50元=4500元、交通费11000元（含因治疗转院海南转枝江3000元，枝江到海南调解6980元）、拐杖80元、伤残赔偿金34455×15年×10%=51682.5元、鉴定费1900元、精神抚慰金2000元。

一审法院认定事实：***系烜豪公司雇工。2018年9月25日，在海南省海口市南渡江引水工程中西部城市供水线路及灌区工程工作过程中，被工地上的作业塔吊砸伤。***于同日被送往海南省人民医院进行住院治疗，直至2018年10月19日出院，共计住院24天。被诊断为：1、左足第1-5趾开放性趾骨骨折；2、左足皮肤挫伤。出院情况载明：反复向患者交代病情及手术风险后，患者拒绝手术治疗，选择出院保守换药治疗，给予办理出院。出院医嘱建议：1、左足创面出院后继续换药治疗，每3天换药1次；2、左足趾骨骨折愈合后医师指导下功能锻炼等。***在住院期间自行垫付10天护理费100元。***为此用去医疗费29248.12元，并领取了该院退还的剩余预交医疗费20751.88元，以上共计50000元，均由案外人垫付。

2018年10月25日，***转至枝江市人民医院进行住院治疗，共计住院35天。出院诊断为：1.左足第1远节、第2-5近节趾骨骨折内固定术后；2.右股骨头坏死。出院医嘱：全休一月，加强营养及护理，定期左足拍片复查。右股骨头坏死择期行右全髋置换术等内容。***为此用去医疗费7856.99元。

2018年12月17日，枝江市人民医院法医司法鉴定所接受***的委托，对其伤残等级，后续治疗费等进行了鉴定，并为此作出鄂枝江人医鉴[2018]临鉴字第73号司法鉴定意见书，认为***被重物砸伤左足评为十级伤残，其取内固定后续治疗费约为1500元。***为此用去鉴定费1900元。

2018年12月22日，烜豪公司为***出具证明一份，证明***在发生事故前每月工资为6000元，以现金形式发放，并自认从2018年9月25日起停发***工资。后烜豪公司向***支付20000元。

一审法院认为，一、关于本案性质问题。***在发生事故时已经年满65周岁，不再符合《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动者的条件，且在庭审过程中，***自认其与烜豪公司系劳务关系，故本案不属于劳动争议案件，而应属于提供劳务者受害案件。经一审法院在庭审过程中释明，***坚持其所诉的请求权基础系基于雇佣关系而选择向雇主主张权利，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。***有权选择起诉雇主，要求雇主承担赔偿责任后，由雇主再向实际侵权人追偿，故一审法院对于烜豪公司要求追加案外人保华公司作为本案被告的请求，不予支持。

二、关于***的损失，一审法院确认如下：1.医疗费37105.11元（7856.99元+29248.12元），有正式医疗票据为凭，且与住院记录能够印证，一审法院予以支持。后续取内固定医疗费1500，有鉴定意见予以证实，一审法院予以支持。2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因烜豪公司以出具证明的形式自认***每月工资6000元，并自2018年9月25日起不再为***发放工资，故一审法院支持按照上述标准计算***直至定残前一天16600元（6000元/月÷30天×83天）。3.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，因***在海南省人民医院住院期间已经用去10天护理费100元，未超过合理范围，一审法院对此予以支持。***并未对其护理情况进行充分、确实的举证，但根据***受伤的情况及医嘱建议，一审法院酌定按照居民服务行业标准支持其剩余两次住院期间的护理费用5222元（38897元/年÷365天×49天），以上共计5322元。4.住院伙食补助费1770元（30元/天×59天）。5.营养费，根据***住院的实际情况结合医嘱建议，支持2670元（30元/天×89天）。6.残疾赔偿金，***系城镇人口，发生事故时年满65周岁，因此次事故受到十级伤残，故其残疾赔偿金应为51682.5元（34455元/年×15年×10%）。7.***因此次事故构成伤残，对其今后的生活的确造成一定影响，一审法院对其所诉精神损害抚慰金2000元予以支持。8.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。***提交的机票与其从海南省人民医院转院至枝江市人民医院治疗的时间不相符合，但考虑到***转院确应产生一定费用，一审法院酌情参照两人乘坐火车的标准支持1500元。9.***所诉拐杖费用，没有证据予以证实，一审法院对此不予支持。10.鉴定费，一审法院根据鉴定结果的采信程度支持1000元。综上，***的全部损失为121149.61元。因烜豪公司已经向***支付了20000元，而***在海南省人民医院住院期间均由案外人垫付全部医疗费用29248.12元，且***领取了案外人多缴纳的医疗费20751.88元，故烜豪公司还应当向***赔偿余下损失51149.61元（121149.61元-20000元-50000元）。烜豪公司未提交充分、确实的证据推翻枝江市人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院对烜豪公司申请重新鉴定的请求，不予准许。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、烜豪公司于判决生效之日起十日内向***赔偿损失51149.61元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件491元，由烜豪公司负担441元，***负担50元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于是否应当追加保华公司为本案当事人的问题。根据双方当事人都认可的事实，***系为烜豪公司提供劳务期间被第三人致伤，依照司法解释的规定，***可以向烜豪公司主张雇主责任，也可以向第三人主张侵权责任。此时的雇主责任本质为替代责任，即雇主赔偿后，有权向终局责任人，即侵权人追偿。如果侵权人已经部分赔偿，雇主承担责任时应予以相应扣减。***自认保华公司已向其支付50000元，烜豪公司则称保华公司实际支付60000元，按照“谁主张谁举证”的基本诉讼证据规则，烜豪公司应对其主张的上述事实承担举证责任，而不是通过追加保华公司为本案当事人的方式免除其举证义务。烜豪公司的该项上诉请求没有事实依据与法律依据，本院不予支持。

二、关于***的损失认定问题。1.残疾赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。烜豪公司在一审诉讼中未申请鉴定人出庭，其仅以***第1-5趾开放性趾骨骨折不可能构成十级伤残为由申请重新鉴定，没有事实依据与法律依据，本院不予支持。2.误工费。本案的基本事实即可证明，***虽年满65周岁，但仍在从事劳动，并以其劳动获得报酬，故一审支持其误工费并无不当。3.精神抚慰金。如前所述，本院对***构成十级伤残的事实予以认定，烜豪公司关于***不构成伤残，不应支持其精神抚慰金的主张没有事实依据，本院不予支持。4.至于烜豪公司关于已经超付的上诉主张，明显系混淆视听，本院予以驳回。

综上所述，烜豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费982元，由湖北烜豪建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继雄

审判员　　关俊峰

审判员　　王明兵

二〇一九年十一月二十日

书记员　　袁昌芹