某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终1887号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月14日出生，汉族，住济南市天桥区。

委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月17日出生，汉族，住泰安市。

委托诉讼代理人：翟安龙，山东敏尔信事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市创新城市建设有限公司，住所地泰安市南关街中段路西，统一社会信用代码913709001664190392。

法定代表人：刘治亮，经理。

委托诉讼代理人：伊现国，男，泰安市创新城市建设有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：王杉，山东泰山蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市泰山区房屋建设综合开发公司，住所地泰安市东湖路中段，统一社会信用代码91370902166485482E。

法定代表人：姜宝平，负责人。

委托诉讼代理人：朱世强，男，泰安市泰山区房屋建设综合开发公司工作人员。

委托诉讼代理人：郭秋蕊，山东泰山蓝天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、泰安市创新城市建设有限公司（以下简称创新公司）、泰安市泰山区房屋建设综合开发公司（以下简称泰山区房屋开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人原全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审以被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司和被上诉人泰安市创新城市建设有限公司之间签订的《建筑工程施工合同》中有约定甲方供材的材料价格及双方合同中有结算让利的约定，并在判决中从上诉人应得工程款中予以扣除，明显缺乏法律规定且显失公平。1、上诉人从被上诉人***手中转包来“华益东方新苑二期6号住宅楼”并进行具体施工时，并不知晓被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司和被上诉人泰安市创新城市建设有限公司由此合同约定，直至上诉人向原审法院提出诉讼后，在第一次司法审计之后，上诉人才始知由此约定，并且是在被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司和被上诉人泰安市创新城市建设有限公司向原审法院补充的司法审计素材时，才予以知晓。何况，依据合同内容，双方并未约定材料价格，且在原审法院前两次的开庭审理时，并未进行材料价格质证，是在中宇出具鉴定报告后再进行质证显然程序不合理，上诉人曾对此提出异议，原审法院却置之不理。现上诉人通过工商查询，涉案工程总包单位是被上诉人泰安市创新城市建设有限公司，而泰安市创新城市建设有限公司出资的最大股东又是被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司，由此所谓的材料价格表完全是被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司和被上诉人泰安市创新城市建设有限公司恶意串通事后补签的，其目的就是为了混淆司法审计金额，损害上诉人利益。2、基于同样的理由，被上诉人泰安市泰山区房屋建设综合开发公司和被上诉人泰安市创新城市建设有限公司在合同中约定的结算让利的约定也是如此，在上诉人从被上诉人***转包并实际施工过程中，均不知情，所以，被上诉人泰安市创新城市建设有限公司在合同中约定的结算让利的约定亦不适合上诉人。二、原审认定上诉人应支付被上诉人***14%的管理费明显违反我国现行法律规定，理应依法予以撤销。从原审判决来看，既然原审法院认定被上诉人泰安市创新城市建设有限公司与被上诉人***之间签订的工程施工合同及被上诉人***于上诉人之间签订的合同书均属无效行为，而原审法院又基于无效合同判决上诉人支付被上诉人***14%的管理费，显然于法无据，所以，依据我国原《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，何况在原审法院审理过程中，被上诉人***并未针对管理费提出诉请，基于不告不理原则，原审法院主动予以扣除，明显偏袒被上诉人***，与事实、法律均不相符。三、原审法院认定案外人王成进行重复施工并扣除工程款50105.60元的判决结果也是错误的。在原审法院审理过程中，上诉人向原审法院递交了上述工程由案外人王某承包并内墙腻子涂料的工作内容已完成的事实，但庭审补充鉴定结果对上诉人提出的异议置若罔闻，只认可监理和创新公司出的一面之词，对所谓案外人王成就出具的工作内容偏听偏信，不能使上诉人信服。四、原审法院在审理过程中，未依法告知涉案当事人，擅自更换经办法官，却未在判决中说明更换理由，亦未体现第一次庭审内容，明显依法不符。五、原审判决没有对上诉人预缴的司法鉴定费进行认定并判决，显然不妥，应依法予以补正。根据原审法院所作指定，本案由山东中宇工程造价咨询有限公司进行工程造价司法审计，并为此由上诉人预缴司法审计费8万元，但上述款项在原审法院所作判决中却没有予以体现，显然不妥，理应在二审中予以补正。

***辩称：一、管理费的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称司法解释一）2021年1月1日起施行，新的司法解释将2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将收缴当事人已经取得的非法所得的条款废除，也就是说人民法院对于无效施工合同中最常见的管理费问题在民事审判中不予以评价。司法解释一第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。该条款明确规定无效合同参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，涉案合同关于管理费等约定显然是关于工程价款的约定，因此，按照司法解释一的精神，管理费应当予以扣留。涉案工程施工过程中，塔吊、架管、板房、水井等由被上诉人***提供，水电工等部分工种工人由***安排，***也参与了管理、结算等工作，也就是说***实际参与了管理，并非甩手掌柜。因此，从参与管理的角度分析，也应当按照合同约定扣留相应的管理费。在此需要说明的一点是，上诉人所称的14%管理费不是全部由***收取，该比例包括创新公司收取的管理费、***收取的管理费和税费。二、程序问题。一审法院因内部机构调整，更换主审法官程序合法。三、涉案补充鉴定意见不应当作为定案的依据。案涉补充鉴定意见称措施项目、安全文明施工费等无法单独计费。没有法律依据、没有理论依据、也不符合组价规则。住房和城乡建设部、财政部联合颁发《建筑安装工程费用项目组成》，即建标【2013】44号规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。即通常简称的：人、材、机、管、利、规、税。建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。即通常简称的：分、措、其（他）、规、税。按照费用构成要素划分，塔吊、振动器属于施工机具，架管、木方、围挡、消防棚、板房、水井属于非实体材料；建筑工程所用的材料分为实体材料和非实体材料，实体材料是指直接用于建筑实体当中的材料，非实体材料是指为了建设相应的工程而用来作为安全保证或工具使用的材料，比如架管、木方等；按照造价形成划分，塔吊属于垂直运输设备、架管是脚手架工程的材料、板房和水井属于临时设施、围挡和消防棚应当归属于安全文明施工费。住房和城乡建设部《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）规定，措施项目（编码：0117）包括脚手架工程、混凝土模板及支架（撑）、垂直运输、超高施工增加、大型机械设备进出场及安拆、施工降水及排水、安全文明施工及其他措施项目。措施项目可分为两类：一类是可以计算工程量的项目（即单价措施项目），如脚手架、混凝土模板即支架（撑）、垂直运输、超大施工增加、大型机械设备进出场及安拆、施工降水及排水等；一类是不方便计算工程量的措施项目（即总价措施项目，可采用费率计取的措施），如安全文明施工费等。***提供给***的涉案物品能够单独计量、取费，相应的费用应当由***计取。鉴定意见不能作为定案的依据。四、2021年3月1日，***在没有收到一审判决前（***2021年3月3日收到一审判决），又支付了葛福迎水电暖人工费27500元。另外2015年10月26日，***代***支付了600元卫生费，在二审中应一并予以处理。***代付款项同时能够说明实际参与了管理。综上几点，一审判决存在一定问题，为了查明本案的基本事实，请依法对***主张的塔吊、架管、板房等物品的费用予以补充鉴定，对***2021年3月1日支付的人工费、卫生费一并处理，在依法查明本案基本事实的基础上依法改判。

创新公司辩称：一、一审法院认定事实基本正确，适用法律正确，创新公司不是***《合同书》的相对方，与***也不存在合同关系，***要求创新公司承担付款责任没有法律依据。二、一审判决认定事实部分，经庭审对账“2、被告创新公司直接向原告支付工程款项为725900元；”后创新公司审理账目时找出一份2017年12月20日付款凭证，创新公司曾向***儿子转账20000元，付款用途为6号楼工程款，并有上诉人签字的收条，这两万元应该计算至***收取的工程款数额中。

泰山区房屋开发公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，泰山区房屋开发公司已经按照合同约定足额向创新公司支付工程款，不存在欠付情形，不应当承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告创新公司、***立即支付原告工程款2529652.67元及赔偿原告利息损失485693.12元（自2017年10月21日起暂算至2020年6月20日止，以后另行计算至实际付清止）；2、依法确认原告对上述工程款享有优先受偿权；3、依法判令被告***立即返还原告工程押金2万元整；4、依法判令被告泰山区房屋开发公司在工程款未付款范围内承担付款责任；5、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月21日，被告创新公司承接被告泰山区房屋开发公司发包的华益东方新苑二期建筑工程，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同中约定工程地点为博阳路以西、唐王街以北；合同价款按实际发生工程量结算，结算让利部分约定：住宅达到省级安全文明工地标准，结算款总额让利8%；达到市级安全文明工地标准，结算款总额让利10%；以上两项均达不到的，结算款总额让利12%；车库让利12%。工程款支付进度为：住宅储藏室完工验收合格后，付至合同暂定价款的10%；标准层三层完工验收合格后，付至合同暂定价款的25%；主体完工验收合格后，付至合同暂定价款的50%，竣工验收合格后，付至合同暂定价款的80%；车库根据现场情况，由施工科签署意见，进度款双方另行协商；以上2项审计定案后，付至定案值的85%；扣除5%作为质保金，余款二年内付清。工地现场所发生的工程变更，应由发包人或设计单位签字认可后执行，发生的工程量变更由发包人驻工地代表、跟踪设计部门代表、监理工程师、承包人共同签字认可，方可作为结算依据。

同年12月12日，被告创新公司内部将上述工程中的“华益东方新苑二期6号住宅楼”工程分包给被告***进行施工，双方签订《建筑工程施工合同》一份。合同约定：合同造价约计397.7万元，竣工后，建筑面积以实计算；费用提取办法及比例为管理费及税金采取建设方每次拨款，甲方逐次按8%（含税金3.42%）提取后，其余全部归乙方支配的办法。合同另约定了结算让利的标准及工程款支付进度，内容与被告创新公司与被告泰山区房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》中约定一致。

2015年7月1日，被告***将其承包的“华益东方新苑二期6号住宅楼”工程转包给原告***进行施工，双方签订《合同书》一份。合同约定：承包范围为土建、水、电安装等及室外附属工程（包括本楼外化粪池，室外排水管道，检查井等，）建设方直接安排的甩项工程除外；管理费及税金采取每次拨款，甲方逐次按14%（含税金3.42%）提取后其余全部归乙方支配的办法，决算定案后，按定案总值计算所提取的费用；结算方式及进度款支付，按大合同执行；乙方应支付质保金。其他未尽事项全部以大合同执行。双方均在合同上签字。原告***于合同签订当日支付被告***质押金20000元，被告***出具收到条一份。

后原告依约进行施工并竣工。关于具体竣工时间，原告称系2017年10月20日，并提交案涉工程的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，该记录载明竣工日期系2017年10月20日，且分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收处均载明符合要求且同意验收，综合验收结论处载明：“同意验收”，被告泰山区房屋开发公司、总监理工程师冯凯、被告创新公司及设计单位，均在参加验收单位处签字盖章确认。被告***对上述竣工时间予以认可，被告创新公司、泰山区房屋开发公司对于上述竣工时间不予认可，称应系2019年12月23日，并提交了华益东方新苑6#住宅楼《竣工验收备案表》一份，其中建设单位意见处载明“符合设计要求，工程质量经验收评定为合格等级”，落款时间为2019年12月23日。被告泰山区房屋开发公司还称原告实际施工部分并非全部工程量，并提交案外人王成就出具的《6#楼交工前刮腻子、仿瓷、打扫卫生、刷踢脚线及管道井底做垫层工程量》说明一份，其中载明在验收前，因施工方无法上人，被告另派他人完善未完成事项，所产生费用从6号楼工程款中扣除，未完工事项包括室内内墙腻子、楼梯间及储藏室仿瓷、楼梯间踢脚线、（色差?零星爆皮脱落）、管道井内水暖、弱电管埋设保温防护混凝土，整栋楼宇卫生打扫并清理。施工人王成就、监理单位、监理人等均在该工程量的说明中签字、盖章确认。

经庭审对账，原告***认可被告向其支付工程款项合计2785394.8元，包括：1、被告***直接向原告支付工程款项1429180元；2、被告创新公司直接向原告支付工程款项725900元；3、被告创新公司直接支付给材料商的款项583814.8元；4、被告创新公司于2020年1月份支付人工工资46500元。被告***称其支付原告的款项中已扣除原告管理费合计373220元，包括：1、2015年10月26日公司拨款398000元，支付***282280元，扣除管理费115720元；2、2016年4月26日公司拨款1230000元，支付***990000元，扣除管理费240000元；3、2016年4月26日公司拨款125000元，支付***107500元，扣除17500元管理费。原告***称对上述管理费用的扣除不清楚。

2020年7月20日，被告创新公司、被告泰山区房屋开发公司共同出具《华益东方新苑二期工程已支付进度款确认函》一份，其中载明：工程施工完毕后，于2019年12月23日竣工验收合格，因被告创新公司未提报全部的竣工结算资料，目前工程尚未审计定案；被告泰山区房屋开发公司已支付创新公司工程进度款43102395.81元，其中6号楼已支付3411814.8元，已经达到合同约定工程价款的97%，不存在拖欠工程款的情形。两公司均在函件上盖章确认。2020年12月3日，被告泰山区房屋开发公司再次支付工程款200000元，合计支付工程款3611814.8元。

关于案涉工程实际造价，原告提交决算书一份，欲证实造价为5633987.54元；被告泰山区房屋开发公司对此不予认可，并提交其于2020年9月14日，委托山东中喜信诺工程造价咨询有限公司出具的鲁中喜基审字【2020】-329号《泰安市泰山区房屋综合开发公司华益东方新苑二期工程6号楼报告书》一份，报告书中载明送审工程结算总值5633987.54元，审定工程结算总值为3983027.51元，核减值为1650960.03元，被告创新公司对上述《报告书》的内容予以认可。原告***对此《报告书》不予认可，并申请对工程实际造价进行鉴定。一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司（以下简称中宇公司）对案涉工程实际造价进行鉴定，中宇公司于2020年12月3日出具鲁中宇鉴字（2020）第018号《华益东方新苑二期6号住宅楼工程造价项目工程造价鉴定意见书》，计算得出案涉工程实际工程造价为5759983.89元。被告***对上述鉴定意见书不予认可，称其未对案涉工程中的临时设施费、措施费中塔吊费、脚手架费、木方约20m3费用、安全文明施工费、振动器费用予以区分；被告创新公司、泰山区房屋开发公司亦对上述鉴定意见书不予认可，称鉴定意见书所载工程造价数额中并未扣除原告***未施工部分、泰山区房屋开发公司供材部分、定额套项部分，且未根据被告创新公司与泰山区房屋开发公司盖章确认的主要材料价格确认单对主材差价部分的数额进行审计并扣减。后中宇公司经一审法院许可，根据当事人补交后经质证的证据材料，作出鲁中宇价鉴字（2020）第018补号《华益东方新苑二期6号住宅楼工程造价项目工程造价补充鉴定意见书》，其中扣除了泰山区房屋开发公司供材部分、调整材料价格等部分后，鉴定得出案涉工程造价5200630.84元，6#楼交工前刮腻子、仿瓷、打扫卫生、刷踢脚线及管道井底做垫层工程量部分造价为50105.6元。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告泰山区房屋开发公司作为发包方，将案涉工程承包给被告创新公司，被告创新公司将案涉工程转包给被告***，被告***将工程承包给原告***，原告***作为实际施工人，实际承揽工程并竣工验收。因被告***、原告***均无相关建设工程的资质，故2014年12月12日，被告创新公司与被告***签订的《建筑工程施工合同》及2015年7月1日被告***与原告***签订的《合同书》均系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案所涉合同虽无效，但鉴于工程已实际竣工且验收合格，应参照实际履行的合同结算。因此，本案争议焦点为：1、案涉工程的实际竣工时间；2、原告***实际施工的工程造价数额；3、三被告是否均应承担责任及承担责任的数额；4、承担责任的被告应支付利息的数额。

关于争议焦点一，原告提交的单位工程质量竣工验收记录中明确载明竣工时间系2017年10月20日，验收结论为同意验收，且记录中所载各项目均符合要求，被告泰山区房屋开发公司、监理单位、总监理工程师等均在该验收记录中盖章签字确认，系真实有效，故一审法院对此予以确认。因此，一审法院认定案涉工程竣工时间应为2017年10月20日。

关于争议焦点二，一审法院委托中宇公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构先后作出鲁中宇鉴字（2020）第018号《华益东方新苑二期6号住宅楼工程造价项目工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）、鲁中宇价鉴字（2020）第018补号《华益东方新苑二期6号住宅楼工程造价项目工程造价补充鉴定意见书》（以下简称补充意见书）。对于被告***及泰山区房屋开发公司对鉴定意见书提出的异议，认定如下：1、对于被告***主张应在工程造价中扣除其在案涉工程中交由原告使用的塔吊、架管、木方等物品产生的措施费，中宇公司称被告***提出的以上项目内容，无法单独进行提取，不作调整。因此，一审法院对被告***提出的上述异议不予处理。2、对于被告泰山区房屋开发公司主张中宇公司未根据被告创新公司与泰山区房屋开发公司盖章确认的主要材料价格确认单对主材差价部分的数额进行审计并扣减，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，应组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证。中宇公司在该材料经质证后采纳为鉴定材料，并在补充意见书中根据该材料对主材差价部分进行了调整，符合程序要求。3、对于被告泰山区房屋开发公司主张应扣除定额套项部分的差价，中宇公司在补充意见书中对部分做了调整，其余部分均系按照施工技术规范及经质证的图纸设计进行计算的，不予调整亦属合理。4、对于被告泰山区房屋开发公司主张扣除的供材部分价格，中宇公司已在补充意见书中扣除，一审法院予以认可。5、对于被告泰山区房屋开发公司主张的由案外人王成就施工的部分工程量，中宇公司已单独鉴定，并得出具体数额。综上，鉴定过程系经由一审法院组织当事人合意选择鉴定机构，以当事人提交的经过质证的证据为鉴定材料，以被告创新公司及被告泰山区房屋开发公司所签订《建设工程施工合同》中约定的工程计价标准为鉴定依据，符合法律规定，故一审法院对此数额予以确认，案涉工程总造价数额审计为5200630.84元，其中6#楼交工前刮腻子、仿瓷、打扫卫生、刷踢脚线及管道井底做垫层工程量部分造价为50105.6元。根据被告泰山区房屋开发公司提供的证据，工程交工前刮腻子等工程量确实系由案外人王成就所施工，该部分工程量造价应从总造价数额中扣除，即案涉工程中原告实际施工部分工程造价款应为案涉工程总价款扣除实际由案外人王成就施工的工程造价部分，即为5150525.24元（5200630.84元-50105.6元）。

关于争议焦点三，首先，对于被告***应承担的责任，原告***与被告***签订了《合同书》，在工程已竣工验收的情况下，被告***应参照合同约定支付工程价款。但原告与被告***签订的《合同书》中包含了扣除相关费用的条款，应从案涉工程造价款中予以扣除。1、关于管理费及税费，合同约定被告***逐次按照14%的标准提取管理费及税金，故应扣除14%的管理费及税金。2、关于让利条款，《合同书》中约定结算方式及进度款的支付按照大合同执行，而被告创新公司与被告泰山区房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》、被告创新公司与被告***签订的《合同书》中均约定了让利标准，原告无证据证实其所承建工程达到了省级、市级安全文明工地标准，应按照合同约定在结算款总额中按照12%的标准扣除让利部分。扣除上述两项后，被告***应向原告支付的工程款数额为：5150525.24元-5150525.24元*（12%+14%）=3811388.68元。3、被告创新公司与被告泰山区房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》约定审计定案后，付至定案值的85%；扣除5%作为质保金，余款二年内付清。山东中喜信诺工程造价咨询有限公司作出的《泰安市泰山区房屋综合开发公司华益东方新苑二期工程6号楼报告书》系2020年9月14日出具，中宇公司作出鲁中宇鉴字（2020）第018号鉴定意见书及补充鉴定意见书系2020年12月3日、2021年1月27日出具，即使依据山东中喜信诺工程造价咨询有限公司作出的《泰安市泰山区房屋综合开发公司华益东方新苑二期工程6号楼报告书》，按照《建设工程施工合同》的约定，也仅应支付至审计定案值的85%。因案涉合同未约定质保期，按照法律规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，一审法院认定案涉工程竣工时间应为2017年10月20日，故质保金应于2019年10月21日支付。因此，现被告***应支付原告案涉工程审计定案值的90%（85%+5%），在庭审中，原告与三被告均认可，各被告已支付原告工程款数额合计2785394.8元，故被告***尚需支付原告工程款项即3811388.68元*90%-2785394.8元=644855.01元。待审计定案两年期满后，若被告***拒不履行剩余付款义务，原告可另行向其主张权利。

其次，对于被告泰山区房屋开发公司应承担的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依该款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于发包人欠付转包人或者违法分包人多少工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人多少工程款应当根据各自的合同关系确定。本案涉及三个合同关系，一是被告泰山区房屋开发公司与被告创新公司之间的建设工程施工合同关系，二是被告创新公司将承包到的案涉工程又转包给被告***的合同关系，三是被告***又将承包的案涉工程承包给实际施工人即原告***。根据合同相对性的原则，被告泰山区房屋开发公司欠付的工程款和被告***欠付的工程款应当依据各自的合同关系确定。被告泰山区房屋开发公司作为案涉工程的发包方，应在欠付被告创新公司建设工程价款范围内对实际施工人即原告***承担责任。现根据被告泰山区房屋开发公司与被告创新公司共同认可的山东中喜信诺工程造价咨询有限公司作出的《泰安市泰山区房屋综合开发公司华益东方新苑二期工程6号楼报告书》，审定工程结算总值为3983027.51元，现被告泰山区房屋开发公司合计支付工程款3611814.8元，已超过案涉工程审计定案值的90%。因此，原告要求被告泰山区房屋开发公司承担付款责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。

第三，对于被告创新公司应承担的责任，被告创新公司并未在《合同书》中加盖公章，亦未对此予以追认，故被告创新公司并非该合同的合同相对方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定中仅调整实际施工人与发包人之间的关系，本案中，被告创新公司并非发包人，且原告与被告创新公司之间并无合同关系。因此，原告要求被告创新公司承担共同还款责任的诉求，于法无据，依法不予支持。

关于争议焦点四，被告***未依约支付工程价款，应按照约定及法律规定支付相应的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率计息。案涉《建设工程施工合同》约定竣工验收合格后，付至合同暂定价款的80%；审计定案后，付至定案值的85%；扣除5%作为质保金，余款二年内付清。

工程款支付过程分段如下：1、在竣工验收后被告应支付案涉工程价款的80%即3811388.68元*80%=3049110.94元。根据当事人提交的证据，截至2017年10月20日，被告合计已支付原告工程款2295194.8元（1429180元+583814.8元+50000元+40000元+192200元），余753916.14元（3049110.94元-2295194.8元）尚未支付。2、2018年2月13日、2月14日，被告创新公司合计支付原告工程款351700元（311700元+40000元），余402216.14元（753916.14元-351700元）尚未支付。3、2019年2月1日，被告创新公司支付原告工程款92000元，余310216.14元（402216.14元-92000元）尚未支付。4、两年质保期满后即2019年10月21日，被告应支付原告工程款的5%即190569.43元（3811388.68元*5%），被告均未支付，加上之前尚未支付部分，未支付部分合计500785.59元（310216.16元+190569.43元）；5、2020年1月21日，被告创新公司支付工人工资合计46500元，尚余454285.59元（500785.59元-46500元）未支付；6、审计定案之日为中宇公司出具鉴定意见书的时间即2020年12月3日，再支付5%即190569.43元，被告并未支付，尚余644855.01元（190569.43元+454285.59元）。

故利息计算方式如下：1、以753916.14元为基数，自2017年10月21日起至2018年2月13日止；2、以402216.14元为基数，自2018年2月14日起至2019年2月1日止；3、以310216.14元为基数，自2019年2月2日起至2019年10月20日止；4、以500785.59元为基数，自2019年10月21日起至2020年1月21日止；5、以454285.59元为基数，自2020年1月22日起至2020年12月3日止；6、以644855.01元为基数，自2020年12月4日起至款项实际付清之日止，以上均按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算。

关于原告主张优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》,第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该规定，对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的主体系承包人，具体到本案中即被告创新公司，原告作为实际施工人，并无此权利。故原告的该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

关于原告要求被告***退还质押金20000元的主张，因案涉工程质保期已届满，被告***理应向原告返还该部分费用，故一审法院对此予以支持。

关于被告***主张鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定程序违法等内容，一审法院认为，中宇公司组织进行鉴定的五名鉴定人员，经审核均系一级注册造价工程师，具备鉴定资格，鉴定程序亦符合法定程序，故对被告***的上述辩称不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告***于一审判决生效之日起十日内，支付原告***剩余工程款644855.01元；二、被告***于一审判决生效之日起十日内，支付原告***未付工程款利息（1、以753916.14元为基数，自2017年10月21日起至2018年2月13日止；2、以402216.14元为基数，自2018年2月14日起至2019年2月1日止；3、以310216.14元为基数，自2019年2月2日起至2019年10月20日止；4、以500785.59元为基数，自2019年10月21日起至2020年1月21日止；5、以454285.59元为基数，自2020年1月22日起至2020年12月3日止；6、以644855.01元为基数，自2020年12月4日起至款项实际付清之日止，以上均按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算）；三、被告***于一审判决生效之日起十日内，向原告***返还质保金20000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15685元，由原告***负担10460元，被告***负担5225元。

二审中，上诉人申请证人王某出庭作证，王某提供欠条及《东方新苑6＃楼工程分包协议》各一份，上诉人一审中已提交该《东方新苑6＃楼工程分包协议》，用以证明一审判决认定的5万余元的工程实际的施工人是王某，并不是王成就，另提交发票一份，用以证明上诉人支出的80000元鉴定费应由被上诉人承担。***提交收到条一份、转账截图两份、收款收据一份，用以证明未收到一审判决之前***支付了葛福迎27500元水暖安装费、2015年10月26日***交纳了卫生费600元，该两笔费用均应由上诉人承担，应从一审判决确定的工程款中扣除。创新公司提交2017年12月20日付款凭证复印件一份、转账凭证复印件各一份、借条复印件各一份，用以证明创新公司于2017年12月15日向王强转账6楼号检测费6695元、向李斐转账6号楼工程款20000元，该两笔款在一审中没有计入支付给上诉人的工程款中。

对一审判决认定的事实，本院予以确认。另，上诉人二审中不再要求创新公司和泰山区房屋开发公司承担责任。***二审主张应从工程款中扣除27500元及600元两笔款项，上诉人对***的主张不予认可。创新公司二审主张其于2017年12月15日支付的6695元及20000元两笔款项在一审中未计入已支付给上诉人的工程款中，上诉人二审中同意该两笔款项从尚欠工程款中扣除。

本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、确定***应付工程款数额是否应扣除让利部分，甲供材部分材料价格应如何确定；二、确定***应付工程款数额是否应扣除管理费；三、一审判决认定的部分工程造价50105.6元是否应从***应付工程款中扣除；四、一审法院变更承办法官是否违反法定程序；五、一审判决未处理鉴定费是否正确。

关于第一个焦点，创新公司与泰山区房屋开发公司签订的《建设工程施工合同》、创新公司与***签订的《合同书》中均约定了让利条款，上诉人与***签订《合同书》约定结算方式及进度款的支付按照大合同执行，上诉人主张其对《建设工程施工合同》及创新公司与***签订的《合同书》约定的让利条款不知情、确定应付工程款数额时不应扣除让利部分，不能成立。一审法院根据合同约定的让利标准，在***应付工程款中扣除让利部分正确。关于材料价格的确定问题，创新公司与泰山区房屋开发公司提供的材料价格表已经质证，上诉人并无证据推翻，上诉人主张材料价格表系创新公司与泰山区房屋开发公司恶意串通后所补签，并无证据证实，涉案补充鉴定意见据此确定甲供材部分价格，一审法院予以采信并无不当。

关于第二个焦点，上诉人及***对所签《合同书》中约定的管理费比例为10.58%（14%减去3.42%税金）无异议。上诉人无建设工程施工资质，其与***于2015年7月1日签订的《合同书》系无效合同。***二审中主张其在案涉工程的施工中参与协调工期和工程质量、组织部分施工工人、参与其余所有的管理，并未提供证据证实。在上述《合同书》无效的情况下，***并无证据证实其实际参与了施工组织管理协调，主张在应付工程款中扣除管理费，并无事实根据和法律依据。一审判决从***应付工程款中扣除管理费不当，本院予以纠正。

关于第三个焦点，涉案补充鉴定意见所涉50105.6元工程造价对应的工程内容为6＃楼交工前刮腻子、仿瓷、打扫卫生、刷踢脚线及管道井底做垫层等，双方对此存在争议。案外人王成就出具的书面说明即《6＃楼交工前刮腻子、仿瓷、打扫卫生、刷踢脚线及管道井底做垫层工程量》已由监理单位、监理人等签字、盖章确认。上诉人提供的《东方新苑6＃楼工程分包协议》落款日期晚于该协议约定的完工日期，证人王某陈述其实际完成了6＃楼内墙腻子、仿瓷工程的二分之一，与上述书面说明所涉工程内容并不一致。上诉人并未提供充分证据证实其向***交付涉案工程时上述工程内容已实际完成。一审法院认定上诉人实际施工部分工程造价时扣除上述50105.6元正确。

关于第四个焦点，一审庭审中已向本案当事人告知变更后的承办法官，当事人明确表示不申请回避，二审中上诉人亦认可并未妨碍其在一审中行使诉讼权利，上诉人主张一审违反法定程序，不能成立。

关于第五个焦点，上诉人二审自述其一审中未提出要求被上诉人承担鉴定费的诉讼请求、一审判决未处理鉴定费未妨碍其另行主张。本院认为，上诉人一审中并未提出要求鉴定费由被上诉人承担的诉讼请求，鉴定费亦非当事人向法院交纳的诉讼费用、不属于法院决定由当事人负担的费用范畴，一审判决未处理鉴定费问题并无不当。

另，***二审提交证据主张应从工程款中扣除27500元及600元两笔款项，***未提起上诉，上诉人对***的主张及提交的证据亦不予认可，本院不予审查处理。创新公司二审提交证据主张其支付的6695元及20000元两笔款项在一审中未计入已支付给上诉人的工程款中，上诉人二审中同意该两笔款项从尚欠工程款中扣除，本院予以扣除。

综上，***应向上诉人支付的工程款数额为：5150525.24元-5150525.24元×（12%+3.42%）=4356314.25元，根据合同约定的付款条件和比例，***现需支付上诉人的工程款为3920682.82元（4356314.25元×90%），扣减已付工程款2812089.8元（2785394.8元+6695元+20000元），***需支付上诉人1108593.02元。

关于工程款利息，需考察工程款支付情况予以分段计算。工程款支付情况为：1、在竣工验收后应支付案涉工程价款的80%即4356314.25元*80%=3485051.4元，截至2017年10月20日，已支付工程款为2295194.8元（1429180元+583814.8元+50000元+40000元+192200元），余1189856.6元（3485051.4元-2295194.8元）未付。2.2017年12月15日，创新公司支付工程款26695元（20000元+6695元），余1163161.6元（1189856.6元-26695元）未付。3、2018年2月13日、2月14日，创新公司合计支付***工程款351700元（311700元+40000元），余811461.6元（1163161.6元-351700元）未付。4、2019年2月1日，创新公司支付原告工程款92000元，余719461.6元（811461.6元-92000元）未付。5、两年质保期满后即2019年10月21日，应付***工程款的5%即217815.71元（4356314.25元*5%）而未付，加上之前尚未支付部分，未付部分合计937277.31元（719461.6元+217815.71元）；6、2020年1月21日，创新公司支付工人工资合计46500元，尚余890777.31元（937277.31元-46500元）未付；7、审计定案之日为中宇公司出具鉴定意见书的时间即2020年12月3日，再支付5%即217815.71元而未支付，尚余1108593.02元（217815.71元+890777.31元）未付。则利息计算方式为：1、以1189856.6元为基数，自2017年10月21日起至2017年12月15日止；2.以1163161.6元为基数，自2017年12月16日起至2018年2月13日止；3、以811461.6元为基数，自2018年2月14日起至2019年2月1日止。以上期间均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。4、以719461.6元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；5、以937277.31元为基数，自2019年10月21日起至2020年1月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；6、以890777.31元为基数，自2020年1月22日起至2020年12月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；7、以1108593.02元为基数，自2020年12月4日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2534号民事判决第三项；

二、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2534号民事判决第四项；

三、变更泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2534号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内，支付***剩余工程款1108593.02元；

四、变更泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2534号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起十日内，支付***未付工程款利息（1、以1189856.6元为基数，自2017年10月21日起至2017年12月15日止；2.以1163161.6元为基数，自2017年12月16日起至2018年2月13日止；3、以811461.6元为基数，自2018年2月14日起至2019年2月1日止；以上期间均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。4、以719461.6元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；5、以937277.31元为基数，自2019年10月21日起至2020年1月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；6、以890777.31元为基数，自2020年1月22日起至2020年12月3日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；7、以1108593.02元为基数，自2020年12月4日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15685元，由原告***负担7185元，被告***负担8500元。二审案件受理费31370元，由***负担14370元，***负担17000元。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　薛　茜

二〇二一年八月二十四日

书记员　崔晓元