泰安市泰达投资有限公司与泰安市创新城市建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省泰安市岱岳区人民法院

民事判决书

（2018）鲁0911民初4303号

原告：泰安市泰达投资有限公司。住所地：泰安市岱岳区经济开发区办公楼***室。

法定代表人：何军，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏非圆律师事务所律师。

被告：泰安市创新城市建设有限公司。住所地：泰安市南关路中段路西。

法定代表人：仇芝群，董事长。

委托诉讼代理人：***，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，该公司项目部经理。

原告泰安市泰达投资有限公司（以下简称泰达投资公司）与被告泰安市创新城市建设有限公司（以下简称创新建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰达投资公司委托诉讼代理人***，被告泰达投资公司委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告泰达投资公司向本院提出诉讼请求：1、依法裁决被告赔偿原告经济损失及违约金共计800000元（参照租金暂时计算，从2008年1月1日起至腾退迁出并交付“坐落于岱岳建材市场即天平钢材大市场A区11号土地及该土地上的商业房”之日止期间的经济损失；被告逾期竣工应当赔偿给原告造成的违约金797688.00元）；2、依法裁决被告承担所有诉讼费用。事实和理由：2018年6月26日，泰安市岱岳区人民法院就原告起诉被告租赁合同纠纷一案作出了（2018）鲁0911民初1106号民事判决书（以下简称“原审判决”），该判决书现已生效。该判决书查明“被告长期无偿占有原告的土地及房屋，给原告造成的占有损失按对等原则亦应当予以赔偿，鉴于本案原告主张的法律关系不同，无此诉求，本院不予一并处理，原告可另行主张权利”。被告在该判决书生效后，依然不赔偿原告从2008年1月1日起至今仍然占用的“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）A区11号土地及该土地上的商业房”的经济损失。依据《建设工程施工协议》第二条第2款约定“竣工日期：2005年4月15日”，第十三条第2款“因乙方（即被告）原告不能按期竣工的，乙方承担违约责任，每迟延一日，扣罚工程总价的0.3%”。被告2008年1月1日逾期竣工应当赔偿给原告造成的经济损失。被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失，但被告却分文不予赔偿，故原告诉至贵院，请法院依据《合同法》第一百零七条，《民法总则》第一百七十九条等法律法规的规定，支持原告的诉讼请求。

被告创新建设公司答辩称：原告所诉与事实不符，原告主张赔偿其经济损失及违约金共计80万元没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定的事实如下：2004年11月，原告作为甲方与被告作为乙方签订《建设工程施工协议》，双方约定，乙方为甲方施工位于山东泰山青春创业开发区泰山钢材超市工程建设共计九套中型户房屋，工程竣工验收后，由甲方委托工程造价部门或工程审计单位进行审核，其审核结果为工程结算总金额，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料经审核后，应按协约向乙方支付工程款。同月17日，双方又签订补充协议，约定，甲方所供材料款充减工程拨款。工程竣工验收合格后，付工程款的10%，余款50%第一年付10%，第二年付清。工程于2005年竣工，因故，2008年1月23日，原被告双方认可第三方作出的定案值为1554322.63元，原告于2004年12月至2005年8月期间，共向被告支付工程款856000元，至今尚欠工程款698322.63元。因未付，被告至今占据A区11号土地及土地上的房屋（其余八套已交付原告）。

2018年9月25日，原告申请本院委托山东华信价格事务所有限公司对位于岱岳建材市场（天平钢材大市场）A区11号土地及地上房屋占有使用费的价值进行评估，评估结论为：2008年度占有使用费为33947元，2009年度占有使用费为38911元，2010年占有使用费为48131元，2011年度占有使用费为62315元，2012年度占有使用费为62315元，2013年度占有使用费为62315元，2014年度占有使用费为62315元，2015年度占有使用费为62315元，2016年度占有使用费为67043元,2017年度占有使用费为67327元,2018年1月1日至2018年8月20日的占有使用费为48903元。共计615837元。

审理过程中，原告明确放弃诉讼请求中的违约金613525元，即要求被告赔偿经济损失615837元，违约金184163元，共计800000元。

以上事实，有原被告陈述、《建设工程施工协议》、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、（2018）鲁0911民初1106号民事判决书、价格评估报告书等证据证实。

本院认为，原被告之间签订的《建设工程施工协议》及补充协议，已由（2018）鲁0911民初1106号民事判决书确认有效，原被告双方均应予以遵守履行。现根据原告诉求认定如下：

一、关于原告主张的被告因逾期竣工应当支付违约金的问题

庭审中，原告主张（2018）鲁0911民初1106号案件中记载的“2008年1月1日”为涉案工程的竣工日期。本院认为，根据上述案件庭审笔录P10记载：被告在回答法庭问题时陈述“涉案工程竣工时间为2005年4月份”，原告在上述审理过程中并未提出过任何异议。同时，上述判决审理查明部分P3记载：“工程于2005年竣工，因故，2008年1月23日，原被告双方认可第三方作出的定案值为1554322.63元，原告于2004年12月至2005年8月期间，向被告支付工程款856000元，被告当庭予以认可。”原被告双方对上述判决均未提出上诉，上述判决为生效判决，涉案工程竣工时间应认定为2005年4月份。故无论原告庭审中主张工程竣工日期为2008年1月1日，还是代理意见中所称的2008年1月23日，本院均不予以认可，对其该项主张本院不予支持。

二、关于原告主张的被告应赔偿因占有涉案土地及房屋导致其损失的问题：

（2018）鲁0911民初1106号民事判决书P4记载：“被告长期无偿占用原告的土地及房屋，给原告造成的占用损失按对等原则亦应当予以赔偿。”故原告主张该项损失，本院依法予以支持。认定过程如下：

（一）对于被告占有涉案土地及房屋的形成原因的认定

及双方对该形成原因作用力的认定

（2018）鲁0911民初1106号案件庭审笔录P4-P5及P10中记载：被告占有该土地及房屋的形成原因，被告陈述为原告未按约定支付相应款项及该工程未审计定案，原告没有提出交付，故其代为看管，在本案审理中其陈述因原告不要求交付，所以其代为保管。在（2018）鲁0911民初1106号案件中，原告主张被告占有涉案土地及房屋是基于租赁合同关系，但该生效判决对其主张的租赁关系并未采信，并驳回其相关诉讼请求。在本案中，原告起诉被告就占有期间赔偿损失是基于上述判决所赋予的权利。原被告双方对形成原因各自的陈述基本一致，但双方均无确切证据证实各自的主张。综上，原告主张被告占有行为的形成原因是基于租赁合同关系，被告主张的是基于原告未按约定支付工程款及未对工程进行审计定案而未交付，（2018）鲁0911民初1106号判决已否认了双方的租赁合同关系。故本院认为，被告占有涉案土地及房屋最初的形成原因宜认定为因本案原告未按约定支付工程款及未进行工程造价审计而拒接交付房屋。

但（2018）鲁0911民初1106号判决书P3记载：“2004年12月至2005年8月期间，原告已向被告支付工程款856000元，2008年1月23日，经双方认可的第三方作出的工程造价确定工程款为1554322.63元，此时原告已付到工程款的50%以上，另根据补充协议约定，余款50%第一年付10%，第二年付清。”另记载：“依据补充协议约定，推定工程于2008年1月定案后两年内，原告应予支付被告全部工程款，即应于2009年底前付清。”故被告在2008年1月23日之后再继续占有涉案土地及房屋，没有事实依据。综上，本院认为，对于被告占有涉案土地及房屋的形成原因的作用力，被告明显大于原告。

（二）对于被告占有涉案土地及房屋持续状态的认定及

双方对该持续状态作用力的认定

自2005年4月份涉案工程竣工至（2018）鲁0911民初1106号案件形成诉讼，期间已历经近13年之久。在此期间原被告双方既没有达成如何支付涉案工程款的合意，也没有达成如何解决被告占有涉案土地及房屋相关问题的合意，双方亦没有通过司法救济途径解决上述问题。双方均消极面对，怠于行使权利，使本案所涉权利义务处于悬而未决状态，更进一步加深了双方的矛盾和争议。同时在（2018）鲁0911民初1106号案件反诉部分审理过程中（庭审笔录P12），原告称因被告拒不交付涉案土地及房屋也没有进行验收，对工程款的支付其享有同时履行抗辩权，本院认为，同时履行抗辩权属于一时之权利，结合本案诉争之跨度及原告之消极作为，对于其该项陈述本院不予采信。综上，原被告双方对于被告长期持续占有涉案土地及房屋以致形成本案诉争的作用力相当。

（三）涉案房屋的实际使用情况

根据庭审情况，被告陈述涉案房屋用于存放施工工具及架管，即被告对该房屋并不是单纯的占有，而是进行了实际的使用。

（四）对于该项损失赔偿责任比例的分配认定

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，结合本案实际情况、双方的作用力大小及涉案房屋的实际使用情况，本院认为，原告宜承担本项损失30%的责任，被告宜承担本项损失70%的责任，被告应承担的原告的损失为615837*70%=431085.9元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：

一、被告泰安市创新城市建设有限公司在本判决生效之

日起十日内支付原告泰安市泰达投资有限公司土地房屋占有使用费431085.9元。

二、驳回原告泰安市泰达投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告泰安市泰达投资有限公司负担2721元，被告泰安市创新城市建设有限公司负担3179元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年十二月二十八日

书记员**