泰安市泰达投资有限公司、泰安市创新城市建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终439号

上诉人（被上诉人、原审原告）：泰安市泰达投资有限公司，住所地山东岱岳建材市场商务中心E座1号。

法定代表人：何军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨中美，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周艳波，江苏非圆律师事务所律师。

上诉人（被上诉人、原审被告）：泰安市创新城市建设有限公司，住所地泰安市南关路中段路西。

法定代表人：刘治亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李培勇，该公司项目经理。

泰安市泰达投资有限公司（以下简称泰达投资公司）与泰安市创新城市建设有限公司（以下简称创新建设公司）建设工程合同纠纷一案，泰安市岱岳区人民法院于2018年12月28日作出（2018）鲁0911民初4303号民事判决。泰达投资公司、创新建设公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰达投资公司上诉请求：撤销（2018）鲁0911民初4303号民事判决，依法改判或发回重审，支持泰达投资公司原审诉讼请求。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实错误。1.原审判决存在“漏裁”行为。原审仅判决至评估报告结论之日2018年8月20日的经济损失，并没有审理至“腾退迁出并交付”之日的损失。2.原审判决认定事实错误。（1）涉案工程竣工时间为2008年1月1日，但原审判决却认定竣工时间为2005年4月。（2）建设工程合同纠纷的责任属于客观责任，（2018）鲁0911民初1106号判决已经认定，因此判令泰达投资公司承担违约支付工程款的银行同期贷款利率的经济损失。但原审判决判令创新建设公司承担合同责任时，却以主观责任过错大小70%赔偿泰达投资公司的经济损失。这与预决事实查明的合同责任为客观责任的事实不符。（3）原审判决认定理由违反一般常理。公力救济是成本高昂的解决纠纷途径，泰达投资公司本着当今社会倡导和谐解决纠纷的方式，无数次与创新建设公司协商解决。但原审判决却谴责当事人长达13年不通过诉讼方式解决，违反一般常理。（4）原审判决认定过错比例违反法律规定。3.原审判决认定事实证据违法。（2018）鲁0911民初1106号民事判决庭审笔录不是本案的证据，即便作为证据使用，也必须经当事人质证。4.原审判决认定“作用力”没有事实及法律依据。创新建设公司对涉案工程持续占用，不存在作用力这种力学专业问题，占有不交付是一种事实状态。综上，生效法律文书已经查明本案竣工时间为2008年1月1日，创新建设公司违约占用涉案工程应当承担合同责任，泰达投资公司的原审诉讼请求应当予以支持。

创新建设公司辩称，泰达投资公司上诉理由不成立。该纠纷作为建筑工程合同纠纷，在2017年岱岳区法院已作出处理，且判决中已作出了交付的判项。泰达投资公司在本案中继续主张至交付之日起的经济损失是不成立的，应当按照该纠纷原判决的规定执行。关于泰达投资公司的第二个上诉理由，是法院审理过程中对本案事实的认识，其所主张的没有事实依据。请求驳回泰达投资公司的上诉请求。

创新建设公司上诉请求：撤销一审判决，驳回泰达投资公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定房屋场地损失615837元，与本案事实不符，判决创新建设公司承担70%的数额没有法律依据。1.一审法院是按照价格评估机构的评估报告，而该评估是按照同地段房屋和场地的租赁价格计算的。创新建设公司承建的房屋在完工后，泰达投资公司并没有及时支付工程款。依据建筑法规定，工期应当顺延。2005年创新建设公司垫款将工程全部完工，并根据泰达投资公司要求（已经卖出的）交付八套。所剩一套，由于泰达投资公司无钱支付工程款，也未卖出，更未主张交付房屋，由创新建设公司代为管理，并将施工设备存放在场地内。期间，创新建设公司一直找不到泰达投资公司，直到2018年诉讼。根据合同第21条第3项规定，泰达投资公司不要求交付的，由创新建设公司承担保管责任。2018年泰达投资公司要求交付房屋，创新建设公司要求支付拖欠的工程款，符合法律规定。泰达投资公司要求赔偿其损失，没有合同依据和事实依据。2.泰达投资公司自2005年就应当知道创新建设公司有一套房子没有交付，但直到起诉之日，才向创新建设公司主张权利，即认可了创新建设公司代管的事实。泰达投资公司明知自己存在损失，却没有通过法院或其他途径中止自己的损失，并放任和扩大损失。根据合同法第119条规定，泰达投资公司不得就其主张损失。

泰达投资公司辩称，1.创新建设公司虚假陈述。（1）创新建设公司主张代为保管房屋与事实不符。创新建设公司在2008年1月23日工程价款审定后，不但占用涉案房屋，还占用该房屋地基五亩土地使用权。评估报告就是以占有土地使用权面积为计算依据的。创新建设公司占用房屋土地拒绝交付的原因，是其利用该场地进行经营。由于创新公司违法经营，被行政机关查处，创新建设公司代理人李培勇被公安机关追究法律责任。（2）创新建设公司主张代为保管无证据证实。该公司没有提供证据证实如何保管、保管费用、保管期限、保管方式等保管合同成立的基本要件。（2018）鲁0911民初1106号民事判决查明“创新建设公司长期无偿占用泰达投资公司的土地及房屋，给泰达投资公司造成的占用损失按对等原则亦应当予以赔偿”，足以证实创新建设公司主张“代为保管房屋”的事实是虚假陈述。2.创新建设公司的理由违法且自相矛盾。3.创新建设公司应当承担本案的全部民事责任。（1）创新建设公司没有证据证实其侵占土地及房屋属于合法行为，且生效法律文书已经查明其行为违法。泰达投资公司有权要求创新建设公司赔偿租金收益损失。（2）逾期完工应当支付违约金。请求驳回创新建设公司的上诉请求，支持泰达公司原审诉讼请求。

泰达投资公司向一审法院起诉请求：1.依法裁决被告赔偿原告经济损失及违约金共计800000元（参照租金暂时计算，从2008年1月1日起至腾退迁出并交付“坐落于岱岳建材市场即天平钢材大市场A区11号土地及该土地上的商业房”之日止期间的经济损失；被告逾期竣工应当赔偿给原告造成的违约金797688.00元）；2.依法裁决被告承担所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2004年11月，原告作为甲方与被告作为乙方签订《建设工程施工协议》。双方约定，乙方为甲方施工位于山东泰山青春创业开发区泰山钢材超市工程建设共计九套中型户房屋，工程竣工验收后，由甲方委托工程造价部门或工程审计单位进行审核，其审核结果为工程结算总金额，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料经审核后，应按协约向乙方支付工程款。同月17日，双方又签订补充协议，约定，甲方所供材料款充减工程拨款。工程竣工验收合格后，付工程款的10%，余款50%第一年付10%，第二年付清。工程于2005年竣工，因故，2008年1月23日，原被告双方认可第三方作出的定案值为1554322.63元，原告于2004年12月至2005年8月期间，共向被告支付工程款856000元，至今尚欠工程款698322.63元。因未付，被告至今占据A区11号土地及土地上的房屋（其余八套已交付原告）。

2018年9月25日，原告申请一审法院委托山东华信价格事务所有限公司对位于岱岳建材市场（天平钢材大市场）A区11号土地及地上房屋占有使用费的价值进行评估，评估结论为：2008年度占有使用费为33947元，2009年度占有使用费为38911元，2010年占有使用费为48131元，2011年度占有使用费为62315元，2012年度占有使用费为62315元，2013年度占有使用费为62315元，2014年度占有使用费为62315元，2015年度占有使用费为62315元，2016年度占有使用费为67043元,2017年度占有使用费为67327元,2018年1月1日至2018年8月20日的占有使用费为48903元。共计615837元。

审理过程中，原告明确放弃诉讼请求中的违约金613525元，即要求被告赔偿经济损失615837元、违约金184163元，共计800000元。

以上事实，有原被告陈述、《建设工程施工协议》、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、（2018）鲁0911民初1106号民事判决书、价格评估报告书等证据证实。

一审法院认为，原被告之间签订的《建设工程施工协议》及补充协议，已由（2018）鲁0911民初1106号民事判决书确认有效，原被告双方均应予以遵守履行。现根据原告诉求认定如下：

一、关于原告主张的被告因逾期竣工应当支付违约金的问题。

庭审中，原告主张（2018）鲁0911民初1106号案件中记载的“2008年1月1日”为涉案工程的竣工日期。一审法院认为，根据上述案件庭审笔录P10记载：被告在回答法庭问题时陈述“涉案工程竣工时间为2005年4月份”，原告在上述审理过程中并未提出过任何异议。同时，上述判决审理查明部分P3记载：“工程于2005年竣工，因故，2008年1月23日，原被告双方认可第三方作出的定案值为1554322.63元，原告于2004年12月至2005年8月期间，向被告支付工程款856000元，被告当庭予以认可。”原被告双方对上述判决均未提出上诉，上述判决为生效判决，涉案工程竣工时间应认定为2005年4月份。故无论原告庭审中主张工程竣工日期为2008年1月1日，还是代理意见中所称的2008年1月23日，一审法院均不予以认可，对其该项主张一审法院不予支持。

二、关于原告主张的被告应赔偿因占有涉案土地及房屋导致其损失的问题：

（2018）鲁0911民初1106号民事判决书P4记载：“被告长期无偿占用原告的土地及房屋，给原告造成的占用损失按对等原则亦应当予以赔偿。”故原告主张该项损失，一审法院依法予以支持。认定过程如下：

（一）对于被告占有涉案土地及房屋的形成原因的认定及双方对该形成原因作用力的认定。

（2018）鲁0911民初1106号案件庭审笔录P4-P5及P10中记载：被告占有该土地及房屋的形成原因，被告陈述为原告未按约定支付相应款项及该工程未审计定案，原告没有提出交付，故其代为看管；在本案审理中其陈述因原告不要求交付，所以其代为保管。在（2018）鲁0911民初1106号案件中，原告主张被告占有涉案土地及房屋是基于租赁合同关系，但该生效判决对其主张的租赁关系并未采信，并驳回其相关诉讼请求。在本案中，原告起诉被告就占有期间赔偿损失是基于上述判决所赋予的权利。原被告双方对形成原因各自的陈述基本一致，但双方均无确切证据证实各自的主张。综上，原告主张被告占有行为的形成原因是基于租赁合同关系，被告主张的是基于原告未按约定支付工程款及未对工程进行审计定案而未交付，（2018）鲁0911民初1106号判决已否认了双方的租赁合同关系。故一审法院认为，被告占有涉案土地及房屋最初的形成原因宜认定为因本案原告未按约定支付工程款及未进行工程造价审计而拒接交付房屋。

但（2018）鲁0911民初1106号判决书P3记载：“2004年12月至2005年8月期间，原告已向被告支付工程款856000元，2008年1月23日，经双方认可的第三方作出的工程造价确定工程款为1554322.63元，此时原告已付到工程款的50%以上，另根据补充协议约定，余款50%第一年付10%，第二年付清。”另记载：“依据补充协议约定，推定工程于2008年1月定案后两年内，原告应予支付被告全部工程款，即应于2009年底前付清。”故被告在2008年1月23日之后再继续占有涉案土地及房屋，没有事实依据。综上，一审法院认为，对于被告占有涉案土地及房屋的形成原因的作用力，被告明显大于原告。

（二）对于被告占有涉案土地及房屋持续状态的认定及双方对该持续状态作用力的认定。

自2005年4月份涉案工程竣工至（2018）鲁0911民初1106号案件形成诉讼，期间已历经近13年之久。在此期间原被告双方既没有达成如何支付涉案工程款的合意，也没有达成如何解决被告占有涉案土地及房屋相关问题的合意，双方亦没有通过司法救济途径解决上述问题。双方均消极面对，怠于行使权利，使本案所涉权利义务处于悬而未决状态，更进一步加深了双方的矛盾和争议。同时在（2018）鲁0911民初1106号案件反诉部分审理过程中（庭审笔录P12），原告称因被告拒不交付涉案土地及房屋也没有进行验收，对工程款的支付其享有同时履行抗辩权。一审法院认为，同时履行抗辩权属于一时之权利，结合本案诉争之跨度及原告之消极作为，对于其该项陈述一审法院不予采信。综上，原被告双方对于被告长期持续占有涉案土地及房屋以致形成本案诉争的作用力相当。

（三）涉案房屋的实际使用情况。

根据庭审情况，被告陈述涉案房屋用于存放施工工具及架管，即被告对该房屋并不是单纯的占有，而是进行了实际的使用。

（四）对于该项损失赔偿责任比例的分配认定。

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，结合本案实际情况、双方的作用力大小及涉案房屋的实际使用情况，一审法院认为，原告宜承担本项损失30%的责任，被告宜承担本项损失70%的责任，被告应承担的原告的损失为615837×70%=431085.9元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、被告泰安市创新城市建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告泰安市泰达投资有限公司土地房屋占有使用费431085.9元；二、驳回原告泰安市泰达投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告泰安市泰达投资有限公司负担2721元，被告泰安市创新城市建设有限公司负担3179元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。泰达投资公司提交以下证据：1.（2018）鲁0911民初3267号、（2017）鲁0911民初3777号民事判决书各一份；2.岱岳公（天）行罚决字[2018]263号行政处罚决定书、岱岳公（天）行罚决字[2018]698号行政处罚决定书复印件各一份。同时，本院组织双方当事人对（2018）鲁0911民初1106号案件的庭审笔录进行了质证。本院对以上证据的真实性予以确认。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：

第一，关于一审判决是否遗漏诉讼请求。经查，泰达投资公司民事起诉状中载明的诉讼请求为：依法裁决被告赔偿原告经济损失及违约金共计800000元（参照租金暂时计算，从2008年1月1日起至腾退迁出并交付“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）A区11号土地及该土地上的商业房”之日止期间的经济损失；被告逾期竣工应当赔偿给原告造成的违约金797688.00元）。在一审开庭过程中，泰达投资公司称，被告应当赔偿给原告造成的经济损失，该经济损失原告有权参照市场租金计算，暂时计算金额为677017元；创新建设公司应当支付泰达投资公司逾期完工违约金797668元；综上原告共计主张80万元损失。后一审法院对此予以释明，要求泰达公司明确放弃诉讼请求的范围及诉讼请求的构成。泰达公司提交说明，将诉讼请求明确为：依法裁决被告赔偿原告经济损失及违约金共计800000元[其中经济损失从2008年1月1日至评估报告结论之日2018年8月20日为615837元，2018年8月21日起至腾退迁出并交付“坐落于岱岳建材市场（天平钢材大市场）A区11号土地及该土地上的商业房”之日止期间的经济损失按照每亩每年16100元计算；被告逾期竣工应当支付原告违约金184163元]。从以上情况可以看出，泰达投资公司明确诉讼请求后的总标的额为80万元。同时，泰达投资公司诉讼请求中“括号”内的内容是对“括号”外内容的解释，居于从属地位。在泰达投资公司诉讼请求“括号”内内容超出“括号”外内容的情况下，一审法院对超出部分未予处理并以“括号”外的诉讼请求为准据以处理，并无不当。该情形不属遗漏诉讼请求。如泰达投资公司认为2018年8月20日后其仍有损失，可另行主张。

第二，关于涉案工程的竣工时间。泰达投资公司、创新建设公司均认可（2018）鲁0911民初1106号判决已经生效，而该判决认定“工程于2005年竣工”。故对泰达投资公司关于涉案工程竣工时间为2008年1月1日的主张，本院不予支持。在涉案工程竣工时间为2005年的情况下，一审法院不予支持泰达投资公司关于违约金的诉讼请求，并无不当。

第三，关于一审确定的赔偿比例。如一审所述，泰达投资公司损失的产生，是泰达投资公司与创新建设公司的行为相互作用造成的。即损害后果的发生是基于泰达投资公司与创新建设公司的混合过错。一审判决按照70%的比例，判决创新建设公司承担相应的责任，系自由裁量权的行使，亦不超出必要限度，并无不当。

第四，关于创新建设公司应否赔偿泰达投资公司损失。泰达投资公司已经认可涉案房屋用于存放施工工具及管架，故其对该房屋并非是单纯的保管行为，而是进行了实际使用。且创新建设公司自2008年1月23日之后再继续占有涉案土地及房屋，没有事实依据。故一审法院认定创新建设公司应赔偿泰达投资公司损失，并无不当。在已经认定创新建设公司应予赔偿泰达投资公司损失的情况下，泰达投资公司再申请进行现场勘验已无必要，对泰达投资公司的该申请本院不予准许。同时，创新建设公司虽主张泰达投资公司的诉讼请求超出诉讼时效，但创新建设公司对涉案土地房屋的占有处于持续状态，至泰达投资公司提起本案诉讼时，不存在诉讼时效期间届满的问题。

综上所述，泰达投资公司、创新建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由泰安市泰达投资有限公司负担5442元，由泰安市创新城市建设有限公司负担6358元。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年三月二十二日

书记员　李智伟