金禧建设集团有限公司与湖***建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终1545号 上诉人（原审被告）：金禧建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街*****五组，统一社会信用代码914201176791064251。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：程才，湖北谦牧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北谦牧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖***建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处***161号，统一社会信用代码91420112MA4K4KCR6X。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北金卫律师事务所律师。 原审被告：***，男，1982年12月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人金禧建设集团有限公司（以下简称***司）因与被上诉人湖***建设工程有限公司（以下****公司），原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2021）鄂0821民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回佰铭公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用***公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决对工程总价款、下欠工程款数额认定错误，一审判决据以认定案涉工程造价的《***定意见书》严重违反法定程序，不应作为定案依据。1.相关鉴定材料未经依法质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。案涉***定书征求意见稿发给双方当事人后，佰铭公司提交了关于建设工程造价咨询报告书的回复函，并另行提供了用地竖向及坐标定位图（总图）、土石方统计表（室外）、土石方统计表（室内）、计算独立基础破岩挖土工程及塔吊基础土石方和挖机台的机构图（电子版）、电子版图纸（总图、主体图、室外图、结构图）等多份证据，导致鉴定意见书的最终版相比于征求意见稿新增了93341.78立方米的工程量，而上述补充证据未经过开庭质证，***司不知晓上述证据的具体内容也不认可。2.鉴定机构选定程序违法。一审第一次开庭时，当事人均同意对案涉工程量进行***定，而一审法院在没有组织双方对鉴定机构的选择进行协商的情况下，亦没有提前告知***司会如何选择鉴定机构，***司突然于2022年3月23日突然收到了鉴定机构的鉴定意见书（征求意见稿），该鉴定机构（武汉长城工程造价咨询有限责任公司）是如何被选定的，是否是佰铭公司单方选择的鉴定机构不得而知，并且在***司以书面形式明确提出了异议之后，一审法院未做任何回应或答复。根据《人民法院对外委托***定管理规定》第10条“人民法院***定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则”，组织诉讼双方当事人进行***定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院***定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。3.一审中鉴定机构应当出庭作证而未出庭。案涉***定意见书作出后，***司多次对鉴定提出过书面异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条之规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定机构应当出庭作证，接受***司对鉴定机构的选择、鉴定材料及结论的质询。（二）一审判决所做“***司还应当支***公司挖掘机、推土机的台班费70260元”的认定错误。1.《土方内转合同》明确约定本合同固定费用综合单价包干。根据合同第四条第3款，单价视为承包人为完成合同中规定的全部工作所发生的一切费用，包括不限于所有人工费、机械费、工具费等。第3.1款明确以上单价包括了土石方挖运机械费、挖运土石方铺设道路所产生的费用（材料费、机械费）等。佰铭公司主张的台班费理应包含在合同约定的固定单价中，不应当另行支付，鉴定机构亦未对上述费用进行确认。2.佰铭公司提交的工时单（挖机台班费）系单方制作，不能证明存在合同外的新增工程量的事实。工时单是***司单方制作，另外，工时单上不能体现其完成的案涉合同之外的工程量，本案没有签证及其他证据证明发生了额外工程量，佰铭公司应当承担举证不能的不利后果。（三）一审判决所做“佰铭公司于2020年12月9日开始施工，至2021年3月10日前全部完工”的认定错误。首先，佰铭公司补充提交的汉口学院京山校区工程周施工进度计划横道图只是***司的内部施工计划，没有监理单位的签章，不能证明实际施工的进度。其次，根据佰铭公司提交的工时单，其最晚签单时间是2021年5月19日（佰铭公司一审庭审中亦认可上述完工时间），即完工时间应当是为2021年5月19日或者之后。二、一审判决对逾期付款违约金的认定适用法律错误。首先，当事人对欠付工程款所产生的违约金没有约定。其次，在一审庭审中，佰铭公司明确是按照民间借贷利率的4倍为标准，本案不属于民间借贷纠纷，且法律对没有约定的欠付工程款利息计付标准有明确规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，故应当按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算。 佰铭公司辩称：1.关于***定意见，***司在一审中对鉴定意见并未申请重新鉴定，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定，要推翻该鉴定结论，只能通过申请重新鉴定来实现，一审法院在***司没有申请重新鉴定的情况下，对鉴定结论予以采信符合法律规定。2.一审法院认定***司还应支***公司挖掘机、推土机的台班费70260元，该款系《土方内转合同》之外的零星工程，与《土方内转合同》无关。一审过程中，***司对该部分工程款的数量及属于合同外的零星工程均予以了认可。佰铭公司提交的工时单均有上诉人的现场负责人签字确认，证据是充分确凿的，一审法院对该笔款予以确认符合法律规定。3.关于利息计算，一审法院判令按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止，与民法典及相关司法解释相符。工程于2021年3月10日前即已完工，加上质保期6个月，***司应在9月10日前付清全部工程款。因此，一审法院判令从该日起支付利息，实际上对我方不利。按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计息，是因***司的违约行为给佰铭公司造成了财务成本损失远大于一年期贷款市场报价利率的四倍，按照民法典的相关规定，违约金不足以弥补损失的，可以要求违约方赔偿损失。基于此，一审法院判决正确。 原审被告***经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃权利。 佰铭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***司、***支付工程款1991041.00元；2.判令***司、***支***公司洗车槽及其基础设备款67500.00元；3.判令***司、***以2058541元为基数从2021年7月15日起按月利率1.28%支付利息至付清之日止（至2021年11月15日利息为176437.30元）；4.判令***司、***对上述债务互负连带责任；5.案件受理费由***司、***承担。 一审法院查明，2020年12月20日，***司与汉口学院签订了《建设工程协议书》，由***司承建汉口学院京山校区一期项目宿舍楼工程。***司委任***为该工程承包人代表（项目经理），代表承包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。2021年7月27日，佰铭公司与***司签订《土方内转合同》，佰铭公司负责施工图纸范围内基础土石方开挖工程。约定：主楼基础图纸范围内土石方为16元每立方米，回填土方单价为15元每立方米；同时约定付款方式：完成合同范围内工程50%，支付工程产值的70%，合同范围内工程全部完成，支付工程产值的70%，结算办理完毕，支付结算金额的95%，质保期满支付结算金额的100%；质保期为半年。佰铭公司于2020年12月9日开始施工，至2021年3月10日前全部完工。***司于2021年8月25日支***公司50万元，余款未付。诉讼中，一审法院根据佰铭公司的申请，于2022年1月24日委托武***工程造价咨询有限责任公司对佰铭公司施工的土石方量进行鉴定。武***工程造价咨询有限责任公司出具***定意见书，鉴定意见为：1.挖土方工程量为40640.09立方米；2.挖石方工程量为43584.34立方米；3.回填工程量为59567.58立方米。佰铭公司支付鉴定费用23800.00元。根据合同约定，挖土石方16元/立方米，回填土石方15元/立方米，工程价款为2241104.58元，扣除***司已支付的50万元，还下欠工程款1741104.58元。另外，***司还应当支***公司挖掘机、推土机的台班费70260.00元。 一审法院认为，本案法律事实发生在民法典施行前，持续至民法典施行后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，本案适用民法典的规定进行处理。 本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用民法典合同篇的相关规定进行处理。佰铭公司与***司签订土方内转合同真实合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。佰铭公司已经按照合同约定完成了工程施工，被告***司应给付相应的工程款。经鉴定，工程价款确定为2241104.58元，扣除***司已支付的50万元，还下欠工程款1741104.58元；另外，***司应当支付挖掘机、推土机的台班费70260.00元，佰铭公司只主张66627元，于法不悖，一审法院予以准许，以上两项共计1807731.58元，一审法院对佰铭公司要求***司给付下欠工程款的请求予以支持。关于违约金，佰铭公司于2021年3月10日前全部完工，加上质保期6个月，***司应当在2021年9月10前付清下欠工程款，***司未按照合同约定给付工程款，根据民法典第五百七十七条的规定，***司应当承担赔偿佰铭公司损失的违约责任，即以下欠工程款1807731.58元为基数，从2021年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止；另外，***司还应当给***公司鉴定费23800.00元。***系***司的项目代表，其不是适格的被告，不应承担民事责任。佰铭公司要求***司给***公司垫付洗车槽及其他基础设备款67500元的请求，因与本案没有关联性，不宜一并处理，故一审法院对佰铭公司的该项请求不予支持，佰铭公司可以另行主张权利。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告金禧建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告湖***建设工程有限公司工程款1807731.58元并赔偿损失（以1807731.58元为基数，从2021年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止）；二、被告金禧建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告湖***建设工程有限公司鉴定费23800.00元；三、驳回原告湖***建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24680.00元，财产保全申请5000.00元，由原告湖***建设工程有限公司负担4689.00元，被告金禧建设集团有限公司负担24991.00元。此费原告湖***建设工程有限公司已预交，应退原告湖***建设工程有限公司24991.00元。 二审中，各方当事人未提交新的证据。***司对一审查明的佰铭公司施工案涉工程的开工日期、完工日期有异议，并提交了汉口学院向***司发送的工作通知单和于2021年10月8日拍摄的土方回填视频进行证明。本院经审核认为，一审中，佰铭公司提交了汉口学院京山校区工程周施工进度计划横道图、周例会施工情况汇报，用以证***公司的工程量已经在2021年3月10日前完成，***司未对该两份证据的真实性提出异议，该周例会施工情况汇报系***司2021年3月4日制作并加盖“汉口学院京山校区金禧建设集团有限公司资料专用章”，故该情况汇报所载施工完成情况应当属实，可以作为认定事实的依据，一审法院根据该两份证据认定开工、完工时间并无不当。 本院经审理查明，《土方内转合同》第3.1条约定：“以上合同单价包括：土石方挖运机械费、挖运土石方铺设道路所产生的费用（材料费、机械费）、施工现场场地平整费、弃土场场地费及场地平整费、管理费、利润等费用，结算款以甲、乙双方现场实际收方为准。（以汉口学院与甲方、乙方实际土方量为准）”。 ***司自认，佰铭公司施工的案涉工程，在施工过程中无设计变更和增加合同外的工程，施工的土石方工程之上所建的4-11号楼中，4、5、7、11号楼已经竣工验收。 另查明，2021年12月15日，一审法院作出（2021）鄂0821民初2651号民事裁定，冻结***司、***在金融机构的银行存款210万元，冻结期限为一年；查封了担保人熊东红位于京山市××镇××道××号××幢××**××层××号房屋（所有权证号：京山县房权证新市镇字第0×**号）一套，查封期限为两年。 一审庭审笔录（2021年12月30日）第4-6页载明，佰铭公司一审提交了合同、H4-11号楼土石方工程量（汉口学院设计资料）、施工图纸及原始格网图、室外土石方量统计表（汉口学院设计资料内）作为鉴定资料，***司质证认为，佰铭公司提交的设计资料的电子档不能证明其实际施工量，要以现场查勘为准。 一审庭审笔录（2022年5月31日）第6页、一审庭审笔录（2022年7月25日）第4页载明，***司在两次开庭审理中均陈述，无证据提交。 鉴定意见征求意见稿第5页载明，武***工程造价咨询有限责任公司对佰铭公司施工的土石方工程量初步鉴定为：土方工程量6251.04立方米，石方工程量40458.71立方米；回填工程量3740.48立方米；鉴定意见第5页载明，武***工程造价咨询有限责任公司对佰铭公司施工的土石方工程量鉴定为：土方工程量40640.09立方米，石方工程量43584.34立方米；回填工程量59567.58立方米。 其他事实和一审查明事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：***司应否***公司支付工程款1807731.58元并赔偿相应损失。 一、***司应否***公司支付工程款1807731.58元（1741104.58+66627）的问题。 1.下欠工程款数额。***司上诉主张，一审鉴定程序违法，所做鉴定意见不能作为认定应付案涉土石方工程总价款的依据，主要的理由是鉴定意见所载明的征求意见稿出具***公司补充提交的鉴定资料未经质证，未通知***司参与鉴定机构的选定，鉴定人员未出庭作证。 第一，经本院与一审法院***定部门核实，组织选定机构前已通过手机短信向***司的委托诉讼代理人发送了通知。经查阅一审卷宗，***司在一审法院的三次开庭审理过程中，均未提交证据或提供***定的鉴定资料。在第二次庭审中对鉴定意见提出异议后，一审法院通知第三次开庭期间，***司未申请鉴定人员出庭，未否认佰铭公司施工了案涉工程，故一审法院以佰铭公司所提交的相应合同、图纸等鉴定资料移交鉴定机构、未通知鉴定人员出庭并无不当。二审中，***司的代理人认可收到鉴定以机构的征求意见稿后未提交鉴定资料，当庭对附卷的佰铭公司补充提交的图纸进行了查看，且认为图纸没有相关主体的盖章和签字，真实性无法确认，实际工程量应当以发包方和本案双方确认的工程量或竣工图为准。***司庭后提交的情况说明中陈述，发包方汉口学院与***司进行结算时，汉口学院口头认可的土石方工程的工程量明细为：挖土方40640.09立方米、挖石方43583.34立方米、回填工程量29883.01立方米，前两项的量均与鉴定意见一致，也从侧面反映出鉴定机构所做鉴定意见具有相应依据。 第二，***司、佰铭公司在合同第3.1条，“结算价款以甲、乙双方现场实际收方为准（以汉口学院与甲方、乙方实际土方量为准）”的约定，主要强调的是实际收方量，并无实际收方量需要三方签字认可的意思，更不是支付工程款的条件。事实上，***司与佰铭公司约定的付款方式，约定在合同第五条，是按工程节点付款。二审中，***司自认，佰铭公司施工的土石方工程并无设计变更。由于双方不能就土石方工程量及工程款达成一致，佰铭公司才在一审中申请对工程量进行***定，进而由一审法院依据鉴定意见和合同约定，对工程价款进行认定。 综上，***司作为总承包方，应当持有工程的施工图或竣工图，或者发包方认可的工程量方面的证据，但一审中三次庭审均未提交证据，在鉴定报告出具后，也未向一审法院申请鉴定人员出庭，二审中也未提交新证据，未明确佰铭公司哪些工程量未施工或不符合约定，故其主张不能以鉴定意见作为认定事实依据的理由不能成立。一审法院认定***司下欠佰铭公司的合同范围内工程款数额为1741104.58元并无不当。 2.推土机、挖掘机的台班费66627元。一审中，佰铭公司为此提交了设备工时汇总表及工时单84张，证明该部分费用系合同外新增工程量。***司认可工时单的真实性，但认为属于合同内工程量，而相应工时单产生于2020年12月至2021年4月期间，与佰铭公司主张履行合同范围内工程的期间有重合部分，佰铭公司未举证证明该84**时单所对应的施工内容全部属于合同范围之外工程，且与***司约定了工时单价为300元每小时，故佰铭公司主张***司应当支付66627元推土机、挖掘机台班费缺乏事实依据，一审法院对此予以认定不当，应予纠正。 二、关于逾期付款损失如何计算的问题。***司上诉主张，双方未在合同中约定逾期付款违约金，一审法院认定按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至付清之日止，系适用法律错误。经查，佰铭公司与***司在合同第五条付款方式约定了按节点支付工程款，但未约定逾期付款利息计息标准或违约金计算标准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应当按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。本案中，佰铭公司与***司未就土石方工程进行结算，一审法院认定从完工之次日开始计算逾期付款损失正当，但判决按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算缺乏法律依据，应当予以纠正。 综上，***司的部分上诉请求于法有据，予以支持，一审法院认定基本事实正确，适用法律不当，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销京山市人民法院（2021）鄂0821民初2651号民事判决； 二、金禧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖***建设工程有限公司工程款1741104.58元及利息（以1741104.58元为基数，从2021年9月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回湖***建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24680元，财产保全费5000元，共计29680元，*****建设工程有限公司负担3616元，由金禧建设集团有限公司负担26064元；***定费23800元，*****建设工程有限公司负担2900元，由金禧建设集团有限公司负担20900元；二审案件受理费24680元，*****建设工程有限公司负担3006元，由金禧建设集团有限公司负担21674元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　冉 二〇二三年二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***