武汉市洪山区鑫三和钢材经营部、武汉中赞建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终11336号

上诉人（原审原告）：武汉市洪山区鑫三和钢材经营部，经营场所武汉市洪山区湖北省农科院桑蚕试验站商业门点。

经营者：徐英杰，男，1968年8月5日出生，汉族，住武汉市洪山区，

委托诉讼代理人：李文龙，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉中赞建设工程有限公司，住所地武汉市江岸区永清街解放大道1340号常阳永清城3栋3单元17层1室。

法定代表人：欧智斌，总经理。

委托诉讼代理人：隗格亚，公司员工。

上诉人武汉市洪山区鑫三和钢材经营部（以下简称鑫三和经营部）与被上诉人武汉中赞建设工程有限公司（以下简称中赞公司）买卖合同纠纷一案，鑫三和经营部不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张鹏、裴露参加的合议庭审理本案，书记员王凯慧担任记录。上诉人鑫三和经营部委托诉讼代理人李文龙，被上诉人中赞公司委托诉讼代理人隗格亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫三和经营部上诉请求：撤销武昌区人民法院（2018）鄂0106民初6850号民事判决，依法改判支持鑫三和经营部全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、财产保全费用、保全担保费由中赞公司承担。事实及理由：一、一审认定事实有误。2016年4月29日中赞公司并未向鑫三和经营部现金支付50万元货款。标称日期2016年4月29日的50万元收据（编号9029322）的实际开具时间是7月16日之后9月2日之前。该收据是鑫三和经营部在对案外人前期代付货款40万元以及中赞公司2016年6月21日付货款10万元的事后确认。提交的四份收据分别是：2016年4月29日（收据编号9029322）、2016年7月16日（收据编号9020321）、2016年9月2日（收据编号9029324）、2017年1月18日（收据编号9029326）均由同一本收据开出，四份收据中标称日期2016年4月29日的收据编号是在2016年7月16日的收据编号之后2016年9月2日收据编号之前，由此可以确认，标称日期2016年4月29日的收据实际开具时间在2016年7月16日之后，2016年9月2日之前。该收据是中赞公司委托案外人代付款40万元及其2016年6月21日付款10万元的事后确认，该事后补的50万元收据对应的是2016年5月5日二次、2016年5月6日一次、2016年6月21日一次，共四次含不同案外人转账代中赞公司付人民币50万元货款。中赞公司称其以50万元现金支付该笔货款与事实不符。在目前银行转账支付、银支付、移动支付非常便捷安全情况下，中赞公司辩称2016年4月29日一次性现金支付50万元，既不符合付款习惯亦不符合常理，且中赞公司没有提交证据证明其支付的50万元现金来源及取现记录。二、一审法院对鑫三和经营部如实承认三次案外人转账支付货款中，认定2016年5月5日20万元付款系中赞公司支付的货款，另外二笔未经查证即认定非中赞公司支付的货款。按照举证规则，本案已付货款的举证责任在中赞公司，鑫三和经营部根本不需要提交已付货款相关证据。一审审理中，除鑫三和经营部提供的相关银行转账凭证证明中赞公司已付货款外，中赞公司未举出其他银行转账凭证，证明其已付货款超出鑫三和经营部提供转账凭证所载金额的其他任何转账付款凭证。三、一审判决认定鑫三和经营部承担举证不能的法律后果，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，中赞公司提出反驳鑫三和经营部诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案一审审理过程中，鑫三和经营部对收到中赞公司已付货款均提供了证据（收据、银行对账单、银行流水）予以证实，包括自认收到了案外人代付的货款。然而，中赞公司反驳鑫三和经营部补开编号9029322的收据对应的是五十万的现金事实却没有提供任何证据加以证明。四、一审判决第七页本院认为部分违约金合计错误。一审判决，在错误的认定鑫三和经营部在2016年4月29日收到中赞公司五十万现金的前提下，计算应支付违约金总额存在错误。一审判决第七页本院认为该段中，共计算出十一次违约金金额，并表述共计128308.94元。然根据十一次违约金金额结果，合计中赞公司应支付违约金金额应为139723.1元，因此，该页倒数第九行至倒数第八行本院认为部分均表述错误。五、为更全面的还原本案，查清本案事实及是否存在中赞公司直接拿50万现金偿付鑫三和经营部货款一事。鑫三和经营部愿意与中赞公司及梁尊双进行当面对质。

中赞公司辩称：我方已经足额支付了鑫三和公司的货款，并且已经超付了16万元货款。鑫三和公司的上诉请求，事实和理由都不是真实的，不应当得到支持。

鑫三和经营部向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令中赞公司支付货款140000元和截止到2018年2月14日的逾期付款违约金224711元，以及以140000元为基数从2018年2月15日到实际付清之日止按照月利率2%标准计算的逾期付款违约金（暂计算到2018年3月30日该部分利息为10941.33元），合计金额人民币375652.33元；2、本案诉讼费、财产保全费用、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月20日，中赞公司（需方、甲方）与鑫三和经营部（供方、乙方）签订《钢材供销合同》，载明：一、甲方委托乙方供应武汉市武昌区水果湖徐东大街340号大地测量综合实验研究平台项目所需的各种钢材。二、供货时间及交货方式：甲方书面或电话通知所需钢材型号、数量，乙方必须在5个工作日内将所需材料送到甲方施工现场（如遇特殊情况双方协商）。乙方每次送材料到工地，卸车由甲方负责。……四、计算方式：线材以过磅为准，圆盘、螺纹钢、带肋钢筋据实际支数按理论计算（甲方应指定验收人员现场办理相关验收手续）。五、质量要求：乙方货到现场后，甲方5个工作日内送到相关部门质检，费用由甲方自理，质检合格后方能使用。超过质检日期并未对测量质量提出异议视甲方验收合格。使用后所产生的一切后果由甲方承担，如送检材料不合格，甲方应在第一时间通知乙方。甲方有权换货，所产生的一切费用由乙方承担。六、钢材价格以及付款方式：螺纹、圆钢、线材在送货当日意达钢材网站网价基础上每吨下100元为到位价（结算时不含税务发票）。经双方友好协商，该项目每月钢材在当月30号前结清，如未付清则按送货当日意达网价基础上每吨每天加付5元支付给乙方。关于违约责任约定：1、乙方不能按时交货，应向甲方赔付不能交货部分货款总额1%违约金。2、甲方如在约定的支付点前没有付清材料款，在5个工作日后，乙方有权终止合同，则每月按所欠货款的3%违约金计算直到付清为止。2016年3月至2016年7月期间的货款为2508302元。2016年4月29日，鑫三和经营部向中赞公司出具金额为50万元的收据。2016年5月5日，中赞公司通过武汉庭豪建筑装饰工程有限公司向鑫三和经营部的徐丹桥付款20万元；2016年6月21日，中赞公司向鑫三和经营部付款10万元。2016年7月16日，鑫三和经营部向中赞公司出具金额为50万元的收据，收据上填写有鑫三和经营部的账号、行号，该收据对应的系2016年7月19日中赞公司向鑫三和经营部付款50万元。2016年9月2日，鑫三和经营部向中赞公司出具金额为50万元的收据，收据上填写有鑫三和经营部的账号、行号，该收据对应的系2016年9月5日中赞公司向鑫三和经营部付款50万元。2017年1月18日，鑫三和经营部向中赞公司出具金额为808302元的收据，收据上填写有鑫三和经营部的账号、行号，该收据对应的系2017年1月19日中赞公司向鑫三和经营部付款808302元。2018年2月14日，鑫三和经营部的王汉波在劳动监察部门及建设方见证下在中科院二楼2号会议室领取中赞公司大地测量综合实验研究平台项目拨付的钢材款60000元，以及前期领取的钢材款2308302元，总额2368302元。如有冒领及超出总结算金额本人愿意承担全部法律和经济责任；并在3天内退还中赞公司支付给本人王汉波全款金额即2368302元。2018年2月15日，桂晶向王汉波打款60000元，鑫三和经营部认可该款项系中赞公司的钢材款。鑫三和经营部认为中赞公司未付清货款，诉至本院，请求判如所请。

一审法院认为，鑫三和经营部与中赞公司签订的《钢材供销合同》是双方真实意思表示，合法、有效。关于钢材款的货款数额。鑫三和经营部提交了送货单，中赞公司对上面的送货数量无异议，但对钢材的型号和价款有异议。送货单填写的项目有货号、货品名称、单位、数量、单价、金额，该送货单上有中赞公司的材料员王文超的签字确认，中赞公司如果对钢材的型号、价款有异议，应在合理的期限内向鑫三和经营部提出异议，但其未能提交证据证明曾提出过异议，故一审法院以该送货单为准，认定钢材款的数额。依据送货单，2016年3月21日的货款为291349元，2016年3月22日的货款为279359元，2016年4月25日的货款为409843元，2016年5月6日的货款为162276元，2016年5月11日的货款为146211元，2016年5月16日的货款为177869元，2016年5月26日的货款为140689元，2016年6月14日的货款为157062元，2016年7月12日的货款为152826元，2016年7月15日的货款为161571元，2016年7月26日的货款为147463元，共计2508302元。关于付款数额。鑫三和经营部、中赞公司双方对于2016年5月5日付款20万元，2016年6月21日付款10万元，2016年7月19日付款50万元，2016年9月5日付款50万元，2017年1月19日付款808302元，2018年2月15日付款60000元无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为2016年4月29日收据对应的付款情况。鑫三和经营部认为该2016年4月29日收据对应是上述2016年5月5日付款的20万元，2016年6月21日付款的10万元以及2016年5月5日案外人熊年运付款10万元、案外人罗青文付款10万元，中赞公司认为该收据对应的是代表中赞公司一方的梁尊双用现金支付给鑫三和经营部的人员徐丹桥50万元。从鑫三和经营部每次出具的收据来看，每次均是先出具收据，然后中赞公司再隔三四天打款，且每次打款的数额均是整体打款与收据数额相对应，而未有分开打款的情形，且在其它收据中均提供有银行账号、行号，而在2016年4月29日收据中未有银行账号的记载。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫三和经营部提供的证据不足以证明其2016年4月29日收据对应的相关款项，鑫三和经营部先出具收据后中赞公司付款，鑫三和经营部对于先出具收据的风险应当有所预知，故其应承担不利的后果，一审法院认定中赞公司于2016年4月29日支付货款50万元，同时2016年5月5日另付款20万元，2016年6月21日另付款10万元。根据送货单，2016年3月30日前应结算货款数额为570708元，2016年4月30日前应结算货款数额为409843元，2016年5月30日前应结算货款数额为627045元，2016年6月30日前应结算货款数额为157062元，2016年7月30日前应结算货款数额为461860元，2016年8月30日前应结算货款数额为281784元。以月息2%的标准计算，截止2016年4月29日，570708元货款的违约金为11414.16元，中赞公司付款50万元，鑫三和经营部主张扣款方式是先本金后违约金，故截止2016年4月29日，未付货款的数额为70708元。截止2016年5月5日，70708元货款的违约金为282.83元，409843元货款的违约金为1366.14元。2016年5月5日支付20万元，未付货款的数额为280551元。截止2016年6月21日，280551元货款的违约金为8790.6元，627045元货款的违约金为9196.66元，2016年6月21日付款10万元，未付货款的数额为807596元。截止2016年7月19日，807596元货款的违约金为15075.13元，157062元货款的违约金为1989.45。2016年7月19日付款50万元，未付货款为464658元。截止2016年9月5日，464658元货款的违约金为14869.06元，461860元货款的违约金为11392.55元，281784元货款的违约金为1127.14元。2016年9月5日付款50万元，未付货款为708302元。截止2017年1月19日，708302元货款的违约金为64219.38元。2017年1月19日付款808302元，货款付完后还余10万元。截止2017年1月19日，货款的违约金共计128308.94元，抵扣违约金后，违约金还余28308.94元未付。2018年2月15日付款60000元，足以支付全部款项。综上，对于鑫三和经营部要求支付货款及违约金、财产保全费用、保全担保费的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回武汉市洪山区鑫三和钢材经营部的全部诉讼请求。案件受理费6935元、保全费2470元，由武汉市洪山区鑫三和钢材经营部负担。

本院二审期间，中赞公司提交了一份中国工商银行股份有限公司武汉关东工业园支行出具的梁尊双卡号为62×××88银行卡流水，该卡自2016年4月29日起至5月12日间多次取现金共计金额为50万元，拟证实梁尊双曾向鑫三和经营部支付50万元现金。鑫三和经营部对中赞公司提供的取款凭证的真实性没有异议，但对中赞公司的证明目的并不认可。本院对上述证据的真实性予以确认，中赞公司的该份证据可以证实梁尊双曾经在2016年4月29日至5月12日间取现金50万元。本院补充查明，中赞公司的项目负责人梁尊双曾经在2016年4月29日至5月12日间陆续在个人账户中取现金50万元，另外2016年5月5日，熊年云（案外人）向鑫三和经营部支付10万元，次日罗青文（案外人）向鑫三和经营部支付10万元。对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，鑫三和经营部至2018年2月15日止收到中赞公司货款2368302元。鑫三和经营部认为2016年4月29日，鑫三和经营部向中赞公司出具的金额为50万元的收据，系由案外人熊年云、罗青文分别代中赞公司向鑫三和经营部各支付10万元；同年5月5日，武汉庭豪建筑装饰工程有限公司代中赞公司向鑫三和经营部支付20万元；6月21日中赞公司向鑫三和经营部支付10万元构成。至2018年2月15日，该笔款项与中赞公司嗣后的银行转账付款共计2368302元。中赞公司认为鑫三和经营部于2016年4月29日出具的金额为50万元的收据，系其项目经理梁尊双以现金方式向鑫三和经营部支付，并为此提供的梁尊双个人账户的现金取款记录。本院认为，鑫三和经营部与中赞公司在2016年4月29日后的多次收付款行为中，均为从银行转账，且收据与转账记录是相互对应的，并无现金支付的行为，且中赞公司仅向本院提交了梁尊双50万元取款的记录，并无法证实取款后向鑫三和经营部支付，依据合同约定及4月29日止的送货单计算，至该份收据出具时中赞公司应结算的货款金额尚不足50万元，该公司在此时向鑫三和经营部支付超出应付金额近10万元的货款与合同约定付款方式不一致，也不符合交易习惯。2018年2月14日，鑫三和经营部向中赞公司出具了收到货款2368302元的承诺函，该函件载明如有冒领及超出总结算金额其愿意承担全部法律和经济责任；并在3天内退还中赞公司支付的全部款项。中赞公司在诉讼过程中并未向本院提交任何其曾向鑫三和经营部要求返还多支付货款的证据，直至鑫三和经营部向一审法院提出中赞公司支付尚欠货款的诉讼请求。此行为与中赞公司自称已经超额支付货款的说法不能相互印证。综上，本案中鑫三和经营部对2016年4月29日收据的构成证明比中赞公司称以现金支付的证据更具有优势。本院认为，2016年4月29日鑫三和经营部出具的50万元收据，中赞公司并未以现金形式支付。中赞公司应向鑫三和经营部支付货款为2508302元。至2018年2月15日止，中赞公司仅向鑫三和经营部支付货款共计2368302元，尚欠14万元。依据鑫三和经营部与中赞公司签订的《钢材供销合同》违约条款的约定，若中赞公司未按约定时间付清材料款，则每月按所欠货款的3%违约金计算直到付清为止。鑫三和经营部要求中赞公司按月利率2%自2018年2月15日起至付清之日止计算中赞公司的违约金并未超出合同约定，且未超出法律规定上限，本院予以支持。对鑫三和经营部要求中赞公司支付保全担保费用的请求，因其未向本院提交相应证据证实，本院对鑫三和经营部提出的该项上诉请求不予支持。

综上所述，武汉市洪山区鑫三和钢材经营部的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初6850号民事判决；

二、武汉中赞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉市洪山区鑫三和钢材经营部支付货款140000元及逾期支付的违约金（以140000元为基数按月利率2%自2018年2月15日起计至付清之日止）；

三、驳回武汉市洪山区鑫三和钢材经营部其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6935元、保全费2470元，二审案件受理费6935元，由武汉中赞建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　曼

审判员　张　鹏

审判员　裴　露

二〇二〇年五月十五日

书记员　王凯慧