武汉中赞建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终2657号

上诉人（原审被告）：武汉中赞建设工程有限公司，住武汉市江岸区永清街解放大道1340号常阳永清城3栋3单元17层1室。

法定代表人：欧智斌，总经理。

委托诉讼代理人：隗格亚，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年2月22日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：陈函，湖北瀚海潮律师事务所律师。

上诉人武汉中赞建设工程有限公司（以下简称中赞公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初16182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中赞公司上诉称：一、一审判决认定本案构成表见代理系查明事实错误、实体判决错误。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案：第一，方金平、肖飞不是中赞公司正式员工，方金平只是为了推进项目实施聘请配合项目经理曹玉霜工作的临时工，负责督导现场的技术和安全文明施工(2017午3月份就已离职)，肖飞是方金平的徒弟，两人均不是中赞公司正式员工，更不是高管或项目经理、施工负责人。第二，***一审提交的证据《泥工班组劳务承包合同》即没有中赞公司盖章，也没有法定代表人或项目经理、施工负责人签名，从证据形式上讲，该证据达不到任何证明目的。第三、***一审提交的所谓“泥工结算单”是在中赞公司根本不知情不认可的情况下：既没有中赞公司盖章，也没有法定代表人或项目经理、施工负责人、监理人员签字，单方面仅有方金平、肖飞签字是不符合建筑工程结算常规缺乏法律效力的。第四、***提交的上述两份证据承包合同和结算单中对于工程结算的约定是相互矛盾的，《泥工班组劳务承包合同》约定的是按固定单价合同，未约定承包方的施工范围，是按面积计算施工费，而不是按分部分项单项工程计算。而《泥工结算单》中却无中生有增加多项变更项目，并改变固定单价来重复计算施工费用，且结算单中没有监理、项目经理、施工负责人签名，也没有提交增加工程量的证据佐证。综合上述四点，一审法院认定***有理由相信方金平、肖飞有权代理中赞公司没有任何事实依据，基于建筑行业常规，合同应当由相对方签章或法定代表人签名，工程量变更增加、减少均应当由建设方、项目经埋、监理工程师、施工负责人现场签字认可的签证单为准。***多年从事建筑行业工作，对于签订合同和结算的常识应当清楚。方金平、肖飞非正式员工，在未得到中赞公司授权的情况下，无权对外签署相关合同，本案明显不符合表见代理的构成要件。二、一审判决查明事实部分存在多处错误。1、一审判决认定“2019年3月5日中赞公司向法院陈述肖飞是涉案项目上的经办人”没有事实依据，一审庭审中，中赞公司从未向法庭陈述肖飞是涉案项目上的经办人，审判人员也未向中赞公司询问该问题，中赞公司从未认可肖飞系涉案项目的经办人，该认定没有事实依据。2、一审法院查明“2019年1月8日法案向中赞公司释明是否要对方金平的签字进行鉴定，中赞公司明确表示不申请鉴定。”没有事实依据，一审庭审中法庭从未向中赞公司询问是否鉴定。三、案涉工程业主单位委托权威机构咨询单位所做的《工程造价咨询报告》，***所做工程的造价为l368930.4元(含税金82820.29元)，即***在该项目中对案涉工程实际仅拿到1286110.11元工程款，却已经向***支付了l426000元工程款。2018年2月13日在武昌区劳动监查大队及建设单位参与协调见证会上；由***亲自画押签字按手印递交的“大地测量实验平台项目部工程结算单”和“承诺书”的结算总金额也只有166000元，而一审判决却支持***又出尔反尔重新捏造的工程款1745146.3元，比原来还多出85146.3元，显然不合理、不公正。案涉项目业主方中国科学院测量与地球物理研究所委托湖北边际咨询有限责任公司出具《工程造价咨询报告》，报告显示，***施工工程的造价为1368930.4元，业主方依据该咨询报告向中赞公司支付了1368930.4元工程款，而至***一审诉讼时，中赞公司已超额向***支付了1426000元工程款。现一审判决支持案涉项目工程款金额远远超出中赞公司在业主方收取的工程款，对中赞公司极其不公。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。

***答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.解除***中赞公司之间《泥工班组劳务承包合同》；2.判令中赞公司立即向***支付工程款319146.3元；3.判令中赞公司立即向***支付逾期付款利息（逾期付款利息的计算方式：以319146.3元为计算基数，按照年利率24%的标准，从2017年1月25日计算至欠款实际付清之日）；4.判令中赞公司承担本案案件受理费、保全费、诉讼财产责任保险费900元。

一审法院查明，2016年3月27日中赞公司员工方金平与***签订《泥工班组劳务承包合同》，约定中赞公司将武汉徐东大街340号大地测量综合实验研究平台的部分工程发包给***，具体为项目平台的大临、地下室、主体、装饰、室外散水、坡道、踏步所包含土方回填、平整、砌筑、抹灰、镶贴、找平、屋面（防水除外）的一切泥瓦工、装饰工所要完成的工作。承包单价按建筑面积每平方米158元计算。付款方式为：1、平时按每人每日支付50元生活费。2、工程完工按所完成工程量的总产值，年底支付80%，装修验收合格后两个月内支付95%，其余5%两年保修期完支付。

工程开始施工后，***向中赞公司出具“泥工决算单（***）”，该决算单上载明总价为1745146.3元。方金平在该决算单上载明：“具体以肖飞记录核实方金平”，肖飞在“确认签字”栏上签下了名字。

2019年1月8日法院向中赞公司释明是否要对方金平的签字进行鉴定，中赞公司明确表示不申请鉴定。中赞公司承认方金平是中赞公司技术负责人，是中赞公司员工。2019年3月5日中赞公司向法院陈述肖飞是涉案项目上的经办人。一审庭审中，***、中赞公司均认可中赞公司已经向***支付了1426000元工程款。***、中赞公司均认可涉案项目竣工验收时间为2017年11月15日，装修验收合格是2018年2月15日。

一审法院认为，中赞公司虽然主张方金平没有得到中赞公司的授权，无权与***签订合同。但是方金平是中赞公司员工，且***能够自由进入中赞公司管理的工地，长时间进行了相关施工。中赞公司也没有向法院提交证据证明***施工期间，中赞公司向其他人发包涉案项目。根据常识，中赞公司不可能无理由将涉案项目放着不予推进。所以法院认定中赞公司对方金平与***签订的《泥工班组劳务承包合同》是知晓且予以认可的。从***的角度看，方金平是中赞公司的技术负责人，中赞公司的员工，***有理由相信方金平、肖飞有权代理中赞公司，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，《泥工班组劳务承包合同》和“泥工决算单（***）”均对***、中赞公司具有约束力。

根据《泥工班组劳务承包合同》第四条第2款的规定，中赞公司应当在装修验收合格后两个月内（即2018年4月15日）支付到总工程款的95%（即1657888.98元），中赞公司仅支付了1426000元工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中赞公司逾期付款的行为构成违约，故中赞公司还应向***支付231888.98元工程款。剩下的5%工程款应在装修验收合格后两年保修期完（2020年2月15日）支付，故对于***请求中赞公司支付全部剩余工程款的诉讼予以部分支持。

***请求解除双方签订的《泥工班组劳务承包合同》，但是鉴于双方已经结算，中赞公司已经向***支付了大部分工程款，虽然中赞公司逾期付款，但是并不构成根本违约，故法院对***的上述诉讼请求不予支持。

中赞公司没有按照合同约定支付工程款至95%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，中赞公司应当向***支付利息损失，由于***请求按照年息24%的标准支付利息的主张没有法律和事实依据，法院不予支持。中赞公司应当向***支付逾期付款利息，计算方式为：以欠付工程款231888.98元为计算基数，按照中国人民银行公布的金融机构一年期同类基准利率，从2018年4月15日起计算至中赞公司实际清偿之日止。

***请求中赞公司支付诉讼财产责任保险费900元的诉讼请求没有法律依据，法院依法不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条和第一百一十三条的规定，判决：一、中赞公司于判决生效之日起十个工作日内向***支付工程款231888.98元和逾期付款利息（逾期付款利息的计算方式：以欠付工程款231888.98元为计算基数，按照中国人民银行公布的金融机构一年期同类基准利率，从2018年4月15日起计算至中赞公司实际清偿之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费8045元，减半收取4022.5元，财产保全费2770元，合计6792.5元，全部由中赞公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，中赞公司向本院提交如下证据：1.涉案项目经理签字的材料。拟证明只有项目经理才能签字结算，方金平无权签字。2.方金平2019年1月7日出具的计算依据，拟证明***提交的结算单工作量要减少。3.隗格亚与肖飞、方金平的微信聊天记录，拟证明肖飞、方金平并非中赞公司的员工，是临时聘请的，没有权利代表中赞公司结算和签字。4.肖飞于2018年2月1日写的承诺书，拟证明结算和工程量系伪造。***质证认为，1.对有项目经理签字的材料的真实性无异议，仅能证明项目经理曹经理对外办理验收，不能证明方金平作为项目副经理没有签字权。2.对证据二真实性有异议，方金平是中赞公司的员工，该证明是公司内部出具，真实性无法核实。案涉工程发生在***与中赞公司之间，若变更工程量和工程款，应该由***与中赞公司一起协商变更，该证据对***没有效力。3.对微信聊天记录的真实性、合法性、证明目的均不认可。没有原始载体，且无法证明对象就是肖飞、方金平。内容也没有承认不是中赞公司员工的内容，无法达到证明目的。4.对承诺书的真实性、合法性、证明目的均不认可。中赞公司的员工向公司出具的承诺，无***的签字，真实性不予认可。且这是中赞公司的内部规定，对***没有效力。

本院认定如下：***对中赞公司提交的有曹经理签字材料的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，证明目的不予认可。对中赞公司提交的方金平2019年1月7日出具的计算依据、隗格亚与肖飞、方金平的微信聊天记录、肖飞于2018年2月1日写的承诺书等证据，真实性无法确认，本院不予采信。

二审查明，***自认最终经核算后的结算金额为166万元，并非1745146.3元。

二审查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为，2016年2月23日，中赞公司出具的中赞建字【2016】2号文件载明：任命方金平同志为案涉项目副经理。涉案的《泥工班组劳务承包合同》亦系方金平签订。且诉争工程确系***完成，***完全有理由相信方金平能够代表中赞公司。案涉的《泥工决算单（***）》上有“具体以肖飞记录核实方金平”的字样，在“确认签字”处有“肖飞”的签字。中赞公司并不认可方金平、肖飞签字的效力，认为方金平、肖飞无权代表中赞公司进行结算和签字。但无论中赞公司内部对于方金平的任命是出于何目的，方金平对施工人产生信赖的身份就是该项目的项目副经理，施工人相信方金平代表中赞公司的行为。至于肖飞的签字，经查阅2018年1月12日，中国科学院测量与地球物理研究所与中赞公司签订的《建设工程造价编审确认表》记载的内容，施工单位处盖有中赞公司的公章，而中赞公司代表签字处就是“肖飞”的签名。故原审法院认定本案中方金平、肖飞对外的行为能够代表中赞公司并无不当。认定“泥工决算单（***）”对***、中赞公司具有约束力的认定符合事实和法律规定。***自认最终经核算后的结算金额为166万元，本院予以准许。依据双方合同约定，2018年4月15日中赞公司应支付总工程款的95%，即1577000元（1660000元×95%），扣除中赞公司已支付的1426000元，中赞公司还应向***支付151000元（1577000元-1426000元）。

综上所述，中赞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本院根据***自认的总工程价款予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初16182号民事判决；

二、武汉中赞建设工程有限公司于本判决生效之日起十个工作日内向***支付工程款151000元和逾期付款利息（逾期付款利息的计算方式：以欠付工程款151000元为计算基数，按照中国人民银行公布的金融机构一年期同类基准利率，从2018年4月15日起计算至实际清偿之日止）；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8045元，减半收取4022.5元，财产保全费2770元，合计6792.5元，由武汉中赞建设工程有限公司负担4075.5元，***负担2717元。

二审案件受理费8045元，由武汉中赞建设工程有限公司负担4827元，***负担3218元。

本判决为终审判决。

审判长　叶　欣

审判员　骆朝辉

审判员　胡丹丹

二〇二〇年七月二十一日

书记员　陈喜兰