***与湖南德和园林项目管理有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民终1869号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月3日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：潘文辉，系***侄子（特别授权）。

委托诉讼代理人：蒋浩群，湖南金州（永州）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审原告）：湖南德和园林项目管理有限公司，住所地湖南省永州市零陵区。

法定代表人：陈晓阳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭辉，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。

上诉人***因与被上诉人湖南德和园林项目管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判维持永劳人仲案字〔2020〕第6号裁决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人为建筑施工企业，其将部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人杨正文，对杨正文招用的劳动者，由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任，因此，被上诉人应承担工伤保险责任。

湖南德和园林项目管理有限公司答辩称，一审法院适用法律准确，应予维持，1、我国不是判例法，上诉人列举的再审判决不是本案改判的理由，本案是民事案由，上诉人列举的是行政案由；2、根据住房和城乡建设部《建筑企业劳务分包企业资质标准》的相关规定，被上诉人将吊瓦工作承揽给杨正文不属于违法转包、分包；3、最高人民法院已明确此类情形不属于劳动关系。

湖南德和园林项目管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告不存在事实劳动关系；2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年7月23日，原告湖南德和园林项目管理有限公司与零陵区富家桥镇大庙头完小签订了《零陵区富家桥镇大庙头村级幼儿园维修改造工程施工合同》。原告将工程中拖瓦吊瓦部分发包给吊机师傅杨正文（案外人），工作内容为将地面上的瓦吊至屋顶上，盖瓦由另外的施工人员负责，总的劳动报酬为600元包干，杨正文自带吊机设备。2019年7月31日，杨正文请被告***共同完成此项工作，口头约定按工日算劳动报酬，若该工作没有做完也按一天算，被告***工资由案外人杨正文给付。被告***主要工作是将瓦放在吊机上面，由杨正文操作吊机并将瓦移至屋顶。工作至上午10时，被告***路过二楼阳台处发生坠楼事故，后被送往医院治疗，现已出院。被告***以请求确认被告与原告之间存在事实劳动关系为由向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月20日永州市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字[2020]第6号裁决书，裁决如下：2019年7月31日，被申请人湖南德和园林项目管理有限公司对申请人***承担用工主体责任。原告不服永劳人仲案字[2020]第6号裁决，故诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在事实上的劳动合同关系。劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发291512号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，被告***系由案外人杨正文请来与杨正文共同完成涉案工程中地面上的瓦吊至屋顶的工作，工程量两人大概半天即可完成，并约定劳动报酬为300元/人/天，而***的劳动报酬由杨正文给付，被告在庭审时也明确表示原告公司的制度对被告并没有约束。可见被告***的工作具有临时性和阶段性，其并不受原告湖南德和园林项目管理有限公司的劳动管理，被告***与原告湖南德和园林项目管理有限公司之间不存在身份上的从属和附属关系。故原告湖南德和园林项目管理有限公司要求认定其与被告***不存在事实劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：2019年7月31日，原告湖南德和园林项目管理有限公司与被告***不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案主要的争议焦点为：上诉人***与被上诉人湖南德和园林项目管理有限公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据本案查明的事实，***受杨正文雇请。因此，***与湖南德和园林项目管理有限公司不存在劳动关系。根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。劳动关系与用工主体责任系两个不同的法律概念，成立劳动关系并不是承担用工主体责任的必然前提。本案中，***要求确认与湖南德和园林项目管理有限公司存在劳动关系与事实不符，永州市劳动人事争议仲裁委员会在***仅申请要求确认劳动关系的情况下，裁决被上诉人承担用工主体责任不当，原审判决依据***的诉请认定其与湖南德和园林项目管理有限公司不存在劳动关系正确。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李振湘

审判员　　万竹婷

审判员　　李秋云

二〇二〇年七月二十八日

书记员　　吕　琴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。