湖南豪雁工程有限公司、永兴县宏顺房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘10民终298号

上诉人（原审原告）：湖南豪雁工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路5号。

法定代表人：张传宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓建军，湖南金鸥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永兴县宏顺房地产开发有限公司，住所地湖南省永兴县便江镇城郊村新戴家组。

法定代表人：罗春生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李海福，湖南民浩律师事务所律师。

上诉人湖南豪雁工程有限公司（以下简称豪雁公司）因与被上诉人永兴县宏顺房地产开发有限公司（以下简称宏顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2021）湘1023民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

豪雁公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判；本案一、二审诉讼费由宏顺公司负担。事实和理由：2013年11月18日，宏顺公司与豪雁公司签订《建设工程施工合同》，约定宏顺公司将案涉银都一品二期工程发包给豪雁公司。案涉项目完工后，经双方协商一致，宏顺公司法定代表人罗春生同意支付3,700,000元工程款，豪雁公司于2016年4月19日向宏顺公司写了一张领条，宏顺公司的法定代表人罗春生签字同意付款，但宏顺公司于2016年4月20日通过工商银行付了1,200,000元给豪雁公司后，剩余2,500,000元未付。豪雁公司向宏顺公司追讨该2,500,000元，但宏顺公司拒不说明2,500,000元不支付的原因，豪雁公司遂于2016年4月22日向法院提起诉讼，要求宏顺公司支付2,500,000元工程款。2016年4月28日宏顺公司从应付给豪雁公司的3,700,000元工程款扣除2,500,000元作为垫付保证金收益支付给吴某一，但已生效（2020）湘1023民初1977号民事判决判确认豪雁公司不承担保证金收益的偿付责任。宏顺公司在豪雁公司不知情的情况下，将属于豪雁公司的2,500,000元工程款支付给他人，侵犯了豪雁公司的权利。双方签订的《建筑工程承包合同》约定每天的违约金按未支付的千分之一计算至付清之日止，宏顺公司违约应支付相应违约金。本案的2,500,000元工程款是已经确定的金额，宏顺公司应当立即支付。

宏顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本案诉争的涉案工程实际为案外人王某一挂靠豪雁进行施工，该项目实际施工人是王某一。案涉的2,500,000元工程款是王某一承诺支付其合作方吴某一的固定收益回报，骗取宏顺公司支付该款项，该款项也已经按照王某一的指示支付给了吴某一。该款项经过生效判决进行了认定，虽然判决认定豪雁公司不承担支付吴某一固定收益回报的责任，但是案涉项目实际施工人王某一承担了向其合作方支付固定收益回报的责任，本案案涉的2,500,000元工程款，宏顺公司已经履行了支付义务。依据双方建设工程施工合同约定以及一审宏顺公司提交的双方确定的工程款支付确认单，足以证实宏顺公司远远超付了豪雁工程款。案涉的2,500,000元工程款以及之前支付清包方的1,500,000元工程款，均属于王某一等为达到宏顺公司提前支付工程款的目的，骗取宏顺公司向其支付的工程款。宏顺公司在政府需要维稳的情况下通过永兴县信访办超额支付工程款，诉争的3,700,000元工程中的2,500,000元并非双方之间通过结算协商一致应付的工程款，而是王某一代表农民工和其合作人吴某一以种种理由胁迫和骗取宏顺公司的法定代表人罗春生向其支付该笔款项，3,700,000元是附带条件支付，所附条件为1,200,000元支付给吴某一之后再分笔支付。豪雁公司已经就案涉2,500,000元工程款起诉过宏顺公司，案号为（2021）湘1023民初593号，最后豪雁公司因为拒绝交纳鉴定费撤回了起诉，之后又重复起诉，与之前的诉讼是完全相同的诉讼。综上，无论宏顺公司按照王某一的承诺向吴某一支付的工程进度款是否有效，该款项不属于宏顺公司应向豪雁公司支付的工程进度款，宏顺公司早就超额向豪雁公司支付了工程进度款，豪雁公司诉请宏顺公司支付工程款2,500,000元及违约金没有任何事实和法律依据。双方未对案涉工程造价进行结算的情况下，无法对工程未付款项进行认定，故豪雁公司要求宏顺公司支付工程进度款2,500,000元没有事实依据。请求二审法院驳回豪雁公司的全部上诉请求。

豪雁公司向一审法院起诉请求：1.判决宏顺公司支付豪雁公司工程款2,500,000元；2.判决宏顺公司支付违约金，以欠付工程款为基数，每天按千分之一计算，从2015年4月28日起计算到工程款付清之日止（依照2013年11月8日双方签订“建筑工程承包合同”第八条第七项，第十四条第二项承担责任）；3.本案诉讼费由宏顺公司负担。

一审法院认定事实：豪雁公司原名湖南雁筑集群工程有限公司，于2015年12月14日更名为湖南豪雁工程有限公司，是经衡阳市工商行政管理局登记的有限责任公司。案外人王某一作为该公司职员挂靠该公司。宏顺公司为永兴县银都一品二期项目开发商，其所开发的银都一品二期工程1#、7#、12#、13#、14#、15#、17#、19#栋共5600㎡对外发包。案外人王某一在与宏顺公司商谈过程中达成意向，宏顺公司同意将上述工程发包给王某一，但要求王某一以公司名义与宏顺公司签订建筑工程承包合同，并按开工面积交纳11,000,000元工程质量保证金。后经案外人罗春生介绍，案外人吴某一与王某一于2013年10月22日分别以甲、乙方签订了《工程项目合作协议书》，内容为：“鉴于永兴县宏顺房地产开发有限公司目前开发的银都一品二期工程开工建设，该工程多层建筑面积贰万伍仟平米，小高层建筑面积叁万壹仟平米，总计约伍万陆仟平米。乙方为承包该工程急需向开发公司支付保证金壹仟壹佰万元，而甲方能筹集该工程保证金。现经双方充分协商，达成如下一致意见，共同遵守：一、甲方负责支付永兴宏顺房地产开发有限公司开发的银都一品二期工程保证金计壹仟壹佰万元。该保证金由开发公司按照总承包协议约定退回给甲方。在甲方退回保证金前，由乙方挂靠公司出具欠条或相应证明，以确保甲方保证金能如约退还。二、乙方目前与开发公司洽谈的意向工程承包价款为多层捌佰捌拾元每平米，小高层壹仟贰佰叁拾陆元每平米。乙方自愿向甲方支付多层捌拾元每平米、小高层壹佰叁拾陆元每平米，总计陆佰贰拾壹万陆仟元整（6,216,000元）的报酬，作为甲方垫付保证金的收益。该款在乙方与开发公司签订正式建设工程施工总承包合同当日支付叁佰万元给甲方，在多层工程封顶时支付壹佰陆拾万元给甲方，余款在小高层封顶时付清。如乙方不能及时付款，应承担每日千分之一的违约金，并甲方有权要求开发公司直接将款汇给甲方。三、与开发公司签订正式建设工程施工合同挂靠的公司由乙方自行解决，建设工程施工合同中除保证金返还条款外，其他权利和义务条款与甲方无关。工程施工过程中，乙方在承包施工该建筑工程过程中自负盈亏，甲方不负担亏损也不分享利润。四、本协议双方签字之日起成立并生效。五、本协议一式陆份，甲方两份，乙方四份具有同等法律效力”。2013年11月8日，豪雁公司（承包方乙方）与宏顺公司（发包方甲方）签订《建筑工程承包合同》约定：一、工程概况1、工程名称：银都一品二期；2、工程地点：永兴县沙子江安置区；3、建筑规模：建筑面积约为150000平方米：（1）承包建州面积约为56000平方米；（2）13#、14#、15#、17#、19#栋共五栋6+1为砖混结构；（3）1#、7#、12#栋共三栋11层为框架剪力墙结构。二、承包方式本工程采用固定承包价，以包工包料的形式承包给乙方施工。乙方应报该项工程的施工质量、工期、施工安全、文明施工及工程竣工验收合格。三、工程造价1、总承包工程面积约56000平方米，承包单价：多层6+1砖混结构为880元/平方米，小高层（11层）为1236元/平方米，工程总造价约为60,310,000元。2、本工程面积以最终施工的实际决算面积为准。四、承包范围（略）。五、建筑面积计算方法的确定（略）。六、承包单价（略）。七、施工工期（略）。八、甲方的工作及责任（略）。九、乙方的工作及责任（略）。十、履约保证金及控制1、为了保证工程质量、安全及进度。在甲、乙双方签订本合同实际，甲方一次性向乙方收取每平方米200元的合同履约保证金，乘以乙方承包的建筑面积，乙方按实际开工面积交纳保证金，各栋号开工时间由甲方确认，如甲方收取乙方保证金后超过15天开不了工，甲方则按商业银行同期贷款利率4倍计算利息给乙方，并处履约保证金总额10%的罚款…….十一、付款方式1、6+1多层乙方垫资施工至，浇完三层混凝土支付该栋号工程承包总价的10%，完成主体屋面支付该栋号工程承包总价的40%,完成内外装饰及拆除外架支付该栋号工程承包总价的30%，工程全部竣工，验收合格后，并取得单项合格证（所有备案完成），审核决算后七日内支付该栋号工程承包总价的17%；2、11层小高层乙方垫资施工至，浇完六层混凝土支付该栋号工程承包总价的20%，完成主体屋面支付该栋号工程承包总价的30%,完成内外装饰及拆除外架支付该栋号工程承包总价的30%，工程全部竣工，验收合格后，并取得单项合格证（所有备案完成），审核决算后七日内支付该栋号工程承包总价的17%；3、6+1多层及小高层预留3%作为质保金，分两年付清，如无质量问题，期满第一年付2%，第二年付1%，不计息，但在支付每笔工程款时，必须全额凭建筑安装同意税务发票进行付款。注：本工程如出现质量问题时，甲方以电话的方式通知乙方维修，乙方在三天内未及时维修，由甲方派人维修，维修费用确认后由甲方通知乙方维修，乙方在三天内未及时维修，由甲方派人维修，维修费用确认后由甲方通知乙方，支付质保金时，甲方代付的维修费用在返还质保金内扣除；4、乙方在竣工验收合格后结算工程款时，必须提供各施工班组长签署的已付工资证明，否则不予付款；5、乙方应尽量提供各种原材料发票；6、乙方不能请本地工人做事，如发现本地工人施工，每人罚款壹仟元壹天。十二、工程质量与验收十三、安全事故十四、违约责任及处罚1、如乙方不能按工期竣工或竣工验收后30天内拿不到乙方承包工程栋号项目的竣工验收合格的有关证明，则视为乙方违约，甲方有权按日扣除乙方人民币1000元作为违约金，如乙方而延期竣工造成开发商延期交房所造成的经济损失均由乙方承担。2、如甲方不按时足额支付工程款，则甲方按日赔偿乙方人民币千分之一的违约金，但因乙方原因除外。3、甲、乙双方因合同发生争执，协商不成的，要求调解、仲裁、起诉的可按协议条款的约定，采用以下一种后几种方式解决：（1）向协议条款约定的单位或人员要求调解；（2）向有管辖权的经济合同仲裁机关申请仲裁；（3）向有管辖权的人民法院起诉。十五、工程保修1、本工程竣工验收合格后两年内属乙方保修期，保修期间如属乙方质量问题，由乙方负责保修，因不可抗力或自然灾害原因或因甲方购房业主使用不当造成的问题，不属于乙方保修范围。2、保修期限，乙方必须按照《房屋建筑工程质量保证书》以及《房屋建筑工程质量保修书》的内容承担相应的责任和费用。十六、其他1、乙方在2013年11月15日左右（阳历）开工的栋号应全力组织施工在保证质量安全的前提下赶进度，在2014年1月15日左右完成三层混凝土，甲方在春节前一定要开盘。2、本合同未尽事宜，经双方协商后，另行补充条款。3、甲方的施工承包招标文件内容作为本合同的附件（如有相2抵触的条款，以本合同为主），但具有同等法律效力。十七、本合同一式肆份，甲乙双方各执一份，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，本合同具有（按国家合同法）同等的法律效力，竣工验收付清工程款后失效。

2013年11月9日，豪雁公司向宏顺公司出具《承诺书》载明：“鉴于我公司与贵公司于2013年11月8日签订的《建设工程施工合同》一份，约定贵公司将开发的银都一品二期56000ｍ2工程发包给我公司承建，并要求我公司按每平米200元支付履约保证金。现因该保证金系吴某一（身份证号：362522197704××××）个人代我公司汇给贵公司，且今后贵公司在退还保证金时也应退还其个人账户。故今后如合同履行过程中发生争议，贵公司需扣除质保金时，涉及的经济责任由我公司承担，并同意由贵公司在应付的工程款中抵扣。”该合同签订后，吴某一按照《工程项目合作协议书》分别于2013年11月28日、2014年1月3日和2014年11月3日为王某一向宏顺公司缴纳施工保证金5000000元、2000000元和4000000元。2016年元月17日，经豪雁公司与宏顺公司共同签章确认，出具《关于“银都一品”二期工程项目支付工程进度款确认清单》确认：自2013年11月30日起至2016年1月15日止，宏顺公司已向豪雁公司支付工程进度款53520000元。2016年2月4日，因农民工工资问题，宏顺公司向豪雁公司支付工程款1500000元。2016年4月19日，豪雁公司从宏顺公司领取工程款3700000元。2016年4月20日，宏顺公司向豪雁公司转账支付1200000元。2016年1月27日，银都一品二期工程竣工并通过验收。2016年4月28日，宏顺公司从应付给豪雁公司的工程款扣除2500000元作为垫付保证金收益汇给吴某一。2016年4月22日，豪雁公司将宏顺公司诉至永兴县人民法院［（2016）湘1023民初593号］，请求判令宏顺公司支付工程款2500000元，赔偿经济损失20000元。2016年6月15日，豪雁公司增加诉讼请求：请求判令宏顺公司支付工程价款17636670元及逾期付款利息。2016年8月15日，豪雁公司就案涉工程申请进行工程造价司法鉴定，后因无力承担鉴定费于2016年10月13日向永兴县人民法院申请撤诉，永兴县人民法院审查后予以准许。

2016年5月12日，王某一、刘某一将吴某一、罗春生、宏顺公司诉至永兴县人民法院，诉请：一、确认《工程项目合作协议书》无效；二、吴某一、罗春生、宏顺公司连带承担返还王某一、刘某一人民币3,000,000元及占用利息。该院经审理后于2017年10月16日作出（2016）湘1023民初711号民事判决书，判决：一、王某一与吴某一签订的《工程项目合作协议书》有效；二、驳回王某一要求吴某一、罗春生、宏顺公司连带承担返还人民币3,000,000元及占用利息的诉讼请求。2016年10月26日，豪雁公司诉宏顺公司建设工程合同纠纷一案[（2016）湘1023民初2352号]，因豪雁公司于2016年11月18日向永兴县人民法院提出撤诉申请，永兴县人民法院经审查后于2016年11月22日裁定准许。2019年12月2日，豪雁公司因工程款纠纷起诉宏顺公司[(2019)湘1023民初2642号]至永兴县人民法院，后因豪雁公司拒不宣读起诉状，认定为未经法庭允许中途退庭，按撤诉处理。2020年10月12日，吴某一将王某一、豪雁公司诉至永兴县人民法院[（2020）湘1023民初1977号]，诉请：豪雁公司、王某一共同支付合作承包“银都一品”二期工程项目的利润报酬71,000元。永兴县人民法院经审理后认定：吴某一与王某一于2013年10月22日签订《工程项目合作协议书》，豪雁公司于2013年11月6日向王某一出具《授权委托书》。王某一签订《工程项目合作协议书》在前，豪雁公司向王某一出具《授权委托书》在后，王某一签订《工程项目合作协议书》时未获得豪雁公司的授权，事后未获得豪雁公司的追认。从豪雁公司于2013年11月19日出具《承诺书》的对象来看，该《承诺书》的出具对象为宏顺公司，并非向吴某一作出承诺；从《承诺书》承诺的内容来看，该承诺仅限于退还保证金或因退还保证金涉及的经济责任，并非案涉垫付的保证金收益。故王某一系本案责任主体，豪雁公司不承担保证金收益的偿付责任。驳回了吴某一对豪雁公司的诉讼请求。王某一不服上诉至郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院经审理后于2021年3月9日作出（2021）湘10民终404号民事判决书：驳回上诉，维持原判。至2021年11月25日，案涉银都一品二期工程仍未决算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏顺公司是否应当向豪雁公司支付工程款2,500,000元;二、宏顺公司是否应当向豪雁公司支付违约金。关于争议焦点一、根据法律的规定，依法成立的合同受法律的保护。违反法律、法规强制性规定的合同无效。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质证书后，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方经友好协商，自愿签订了《建筑工程承包合同》，虽存在未取得施工资质的个人挂靠豪雁公司进行实际施工的情况，但不影响双方之间合同的有效性。宏顺公司在答辩中主张，其向吴某一支付2,500,000元工程进度款是基于豪雁公司的承诺向吴某一支付股东回报及相关费用，但就该问题，（2020）湘1023民初1977号民事判决书中已阐述明确：“从豪雁公司于2013年11月19日出具《承诺书》的对象来看，该《承诺书》的出具对象为宏顺公司，并非向吴某一作出承诺；从《承诺书》承诺的内容来看，该承诺仅限于退还保证金或因退还保证金涉及的经济责任，并非案涉垫付的保证金收益。故王某一系本案责任主体，豪雁公司不承担保证金收益的偿付责任。”因此对于宏顺公司的该答辩主张，不予采纳。现本案案涉的银都一品二期项目工程已经有关部门验收合格，宏顺公司亦按约定支付了大部分的工程款。但庭审时根据双方陈述，该工程至今未进行最终决算，豪雁公司未提交证据证明剩余未付工程款具体数额，双方当事人亦未申请对案涉工程造价进行司法鉴定，无法对剩余未付工程款具体数额进行确认。在本案案涉工程剩余工程款数额未确定的情况下，豪雁公司要求宏顺公司支付工程款2,500,000元的诉请无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在庭审中均确认未对案涉工程项目进行最终决算，故违约金的计算基数与起始时间都无法认定，因此对于豪雁公司要求宏顺公司支付工程款违约金的诉请，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告湖南豪雁工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费26,800元，减半收取13,400元，由原告湖南豪雁工程有限公司负担。”

本院二审中，双方当事人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：豪雁公司的诉讼请求是否应予支持。案涉银都一品二期工程项目已经竣工验收，但双方未进行最终结算。宏顺公司提出其已超额支付豪雁公司工程款，豪雁公司则主张宏顺公司尚欠1700多万工程款。双方当事人未申请对案涉工程造价进行司法鉴定，无法确认宏顺公司是否尚欠豪雁公司工程款以及剩余未付工程款数额。在双方对案涉工程剩余未付工程款数额有争议的情况下，豪雁公司诉请宏顺公司支付其中一笔2,500,000元工程款无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，豪雁公司的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,400元，由上诉人湖南豪雁工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴陈峰

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二二年二月二十三日

法官助理　肖露华

书 记 员　梁　艺

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。