某某与某某、湖南豪雁工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终404号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月4日出生，汉族，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：邓建军，湖南金鸥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月25日出生，汉族，住江西省南城县。

委托诉讼代理人：李海福，湖南民浩律师事务所律师。

原审被告：湖南豪雁工程有限公司（原湖南雁筑集群工程有限公司），住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路**。

法定代表人：蒋受福，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告湖南豪雁工程有限公司（以下简称豪雁公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2020）湘1023民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.***在一审开庭时仅提供了永兴县宏顺房地产开发有限公司（以下简称宏顺公司）的一张收款收据，一审就认为***为***履行了1100万元合同保证金，且在举证阶段***曾多次向法院提出要求***提供向宏顺公司银行转账1100万元的凭证，但一审拒不采纳，而草率作出***已履行1100万元的义务，并将***提供的三张转账凭证复印件未经质证就作为判决的证据，故一审程序违法。2.本案应当查明***实际交给宏顺公司的保证金是多少，再按照《工程项目合作协议》的总借款金额1100万元的比例来计算***的实际借款利益。一审在审理时仅凭宏顺公司的一张转账收据500万元来认定这一事实错误。3.***的起诉已经超过诉讼时效，一审认定未超过诉讼时效有误，本案诉讼时效最迟应当从2016年5月5日开始计算。

***辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，依法应当维持。1.原审法院程序合法，充分查明了***依据合作协议履行了1100万元保证金的交纳义务，该合同保证金是***分别按照豪雁公司与宏顺公司签订的《建设施工合同》分三笔支付的，该支付保证金的情况不但在本案一审中充分进行了查明，在（2017）湘1023民初711号也予以了查明，所以对该事实一审法院不存在程序违法的情形。其次，***以及豪雁公司在建设工程施工合同中未承担未支付保证金的违约责任，在履约过程中，豪雁公司也并未被宏顺公司催讨保证金，所以反过来讲，***已经代豪雁公司履行了保证金的义务；2.本案证据确凿充分，***按照豪雁公司与宏顺公司签订的合同要求，分别于2013年11月28日、2014年1月3日、2014年11月3日分三笔支付了保证金，所以不存在***在上诉状中所称的证据不足、事实不清的情形；3.本案并未超过诉讼时效，在产生本案的诉讼之前，***曾多次向***、豪雁公司主张合作利润款，但因为***、刘某明起诉***，确认《工程项目合作协议书》无效，导致在该案未审结前，在合同效力待定的情形下，***无法依据合同向***、豪雁公司主张利润款；***在该案二审中撤回上诉和起诉后，***在合同效力确定的情况下，再向***、豪雁公司主张利润款，没有超过诉讼时效。

豪雁公司述称：1.豪雁公司与***互不相识，***是怎样支付保证金的豪雁公司不清楚，豪雁公司也没有审批***支付保证金。2.豪雁公司从未向***承诺过保证金收益的偿付责任，一审也已经查明豪雁公司没有对***作出任何承诺。3.宏顺公司无权扣除豪雁公司的工程款。

***向一审法院起诉请求：1.豪雁公司、***共同支付***合作承包“银都一品”二期工程项目的利润报酬人民币716,000元；2.案件受理费由豪雁公司、***承担。

一审法院认定事实：湖南雁筑集群工程有限公司（后更名为湖南豪雁工程有限公司）是经衡阳市工商行政管理局登记的有限责任公司，***作为该公司项目负责人挂靠该公司进行建设工程施工。宏顺公司为永兴银都一品二期项目的开发商，其所开发的银都一品二期工程13#栋、14#栋、15#栋、17#栋、19#栋和1#栋、7#栋、12#栋小高层共5600㎡的工程对外发包。***在与宏顺公司商谈过程中，达成意向，宏顺公司同意将上述工程发包给***，但要求***以公司名义与宏顺公司签订建筑工程承包合同，并按开工面积交纳1100万元工程质量保证金。经罗某生介绍后，***、***于2013年10月22日分别以甲、乙方签订了《工程项目合作协议书》，内容为：“鉴于永兴县宏顺房地产开发有限公司目前开发的银都一品二期工程开工建设，该工程多层建筑面积贰万伍仟平米，小高层建筑面积叁万壹仟平米，总计约伍万陆仟平米。乙方为承包该工程急需向开发公司支付保证金壹仟壹佰万元，而甲方能筹集该工程保证金。现经双方充分协商，达成如下一致意见，共同遵守：一、甲方负责支付永兴宏顺房地产开发有限公司开发的银都一品二期工程保证金计壹仟壹佰万元。该保证金由开发公司按照总承包协议约定退回给甲方。在甲方退回保证金前，由乙方挂靠公司出具欠条或相应证明，以确保甲方保证金能如约退还。二、乙方目前与开发公司洽谈的意向工程承包价款为多层捌佰捌拾元每平米，小高层壹仟贰佰叁拾陆元每平米。乙方自愿向甲方支付多层捌拾元每平米、小高层壹佰叁拾陆元每平米，总计陆佰贰拾壹万陆仟元整（6,216,000元）的报酬，作为甲方垫付保证金的收益。该款在乙方与开发公司签订正式建设工程施工总承包合同当日支付叁佰万元给甲方，在多层工程封顶时支付壹佰陆拾万元给甲方，余款在小高层封顶时付清。如乙方不能及时付款，应承担每日千分之一的违约金，并甲方有权要求开发公司直接将款汇给甲方。三、与开发公司签订正式建设工程施工合同挂靠的公司由乙方自行解决，建设工程施工合同中除保证金返还条款外，其他权利和义务条款与甲方无关。工程施工过程中，乙方在承包施工该建筑工程过程中自负盈亏，甲方不负担亏损也不分享利润。四、本协议双方签字之日起成立并生效。五、本协议一式陆份，甲方两份，乙方四份具有同等法律效力。2013年11月4日，***收到***的垫付保证金收益3,000,000元。2013年11月6日，豪雁公司向***出具《授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我唐某武（身份证号码：4********），系湖南雁筑集群工程有限公司的法定代表人，现授权委托湖南雁筑集群工程有限公司的***为我公司代理人，以本公司的名义前往宏顺公司就银都一品二期工程项目施工合同洽谈及办理相关事宜。代理人在办理上述事项过程中处理与之有关的一切事务，我均予以承认。其签名真迹如本授权委托书尾末所示。”2013年11月8日，宏顺公司（发包方）、湖南雁筑集群工程有限公司（承包方、豪雁公司）分别以甲、乙方签订《建筑工程承包合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：银都一品二期2、工程地点：永兴县沙子江安置区3、建筑规模：…（1）承包建筑面积约56000㎡…三、工程造价1、总承包工程面积约56000㎡，承包单价：多层（6＋1）砖混结构为880元/㎡，小高层（11层）为1236元/㎡，工程总造价为约6031万元，（大写：约陆仟零叁拾壹万元）。…十、履约保证金及控制：1、为了保证工程质量、安全及进度。在甲、乙双方签订本合同时，甲方一次性向乙方收取每平方米200元的合同履约保证金，乘以乙方承包的建筑面积，乙方按实际开工面积交纳保证金，各栋号开工时间由甲方确认，如甲方收取乙方的保证金后超过15天开不了工，甲方则按商业银行同期贷款利率4倍计算利息支付给乙方，并处履约保证金总额10%的罚款。2、甲方在乙方总承包面积内如分多次开工，第二、三或四次以上开工时，乙方接到甲方开工面积通知三天内，应及时缴纳保证金，如不及时交纳保证金，乙方则按接到甲方通知开工的面积乘以200元/㎡，按合计保证金总金额按商业银行同期贷款利率4倍计算利息给甲方，并处履约保证金总额10%的罚款。计付利息时间限制在30天内，如超过30天，乙方应无条件退出工地，原已交的保证金不予退还，及已完成的工程量不予结算,合同终止，甲方有权另请施工队伍承包。3、履约保证金退还时间如下：（1）多层6+1在单项栋号主体封顶后按照该栋号的建筑面积返还50%的保证金，该栋号内、外装饰竣工，外架拆除后，返还保证金50%，该款不计息。（2）小高层11层的主体封顶返还50%，该栋号完成内、外装饰，拆除外架及升降设备后，退还保证金50%，该款不计息…”。2013年11月19日，湖南雁筑集群工程有限公司（豪雁公司）向宏顺公司出具《承诺书》，内容为：“鉴于我公司与贵公司于2013年11月8日签订《建设工程施工合同》一份，约定贵公司将开发的银都一品二期56000㎡工程发包给我公司承建，并要求我公司按每平方米200元支付履约保证金。现因该保证金系***（身份证号：3625221977********）个人代我公司汇给贵公司，且今后贵公司在退还保证金时也应退还其个人账户。故今后如合同履行过程中发生争议，贵公司需扣除质保金时，涉及的经济责任由我公司承担，并同意由贵公司在应支付的工程款中抵扣”。该合同签订后，***按照《工程项目合作协议书》分别于2013年11月28日、2014年1月3日和2014年11月3日为***向宏顺公司缴纳施工保证金5,000,000元、2,000,000元和4,000,000元。2016年1月27日，银都一品二期工程竣工并通过验收。2016年5月5日，宏顺公司从应付给豪雁公司的工程款扣除人民币250万元作为垫付保证金收益汇给***。***尚欠***垫付保证金收益716,000元。2016年5月12日，***、刘某明起诉***、宏顺公司、罗某生确认合同效力纠纷一案，请求法院判决：“一、确认《工程项目合作协议书》无效；二、***、罗某生、宏顺公司连带承担返还原告人民币300万元及占用利息”。永兴县人民法院于2017年10月16日作出（2017）湘1023民初711号民事判决书。2018年4月8日，湖南省郴州市中级人民法院作出（2018）湘10民终317号民事裁定书，裁定：“一、准许***撤回上诉；二、撤销湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初711号民事判决，准许***撤回起诉。”

一审法院认为，本案争议的焦点之一是《工程项目合作协议书》的效力问题。***与***签订的《工程项目合作协议书》约定：***分期向***垫付保证金1100万元，该保证金由宏顺公司按案涉《建筑工程承包合同》退回给***，且***应付给***6,216,000元的报酬，作为***垫付保证金的收益，该款按《工程项目合作协议书》的约定分三次付清；***在承包施工该建筑工程过程中自负盈亏，***不负担亏损也不分享利润。从上述《工程项目合作协议书》约定的内容来看，虽然该《工程项目合作协议书》约定的垫付保证金的报酬较高，但该《工程项目合作协议书》是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该《工程项目合作协议书》具有法律效力。本案争议的焦点之二是本案是否已经超过诉讼时效的问题。2013年11月4日，***收到***的垫付保证金收益3,000,000元。2016年5月5日，宏顺公司从应付给豪雁公司的工程款扣除人民币250万元作为垫付保证金金收益汇给***。为此，***、刘某明就***、宏顺公司、罗某生确认合同效力一案于2016年5月12日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：“一、确认《工程项目合作协议书》无效；二、***、罗某生、宏顺公司连带承担返还原告人民币300万元及占用利息”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：…（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，***提起诉讼的行为致诉讼时效中断。2018年4月8日，湖南省郴州市中级人民法院就***提起的诉讼作出（2018）湘10民终317号民事裁定书。从该时起（2018年4月8日）至2020年10月12日未超过三年的诉讼时效。本案争议的焦点之三是责任主体的承担。***与***于2013年10月22日签订《工程项目合作协议书》，豪雁公司于2013年11月6日向***出具《授权委托书》。***签订《工程项目合作协议书》在前，豪雁公司向***出具《授权委托书》在后，***签订《工程项目合作协议书》时未获得豪雁公司的授权，事后未获得豪雁公司的追认。从豪雁公司于2013年11月19日出具《承诺书》的对象来看，该《承诺书》的出具对象为宏顺公司，并非向***作出承诺；从《承诺书》承诺的内容来看，该承诺仅限于退还保证金或因退还保证金涉及的经济责任，并非案涉垫付的保证金收益。故***系本案责任主体，豪雁公司不承担保证金收益的偿付责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***与***于2013年10月22日签订《工程项目合作协议书》后，***按照《工程项目合作协议书》的约定，支付了***部分垫付保证金收益300万元。之后，***以***未按《工程项目合作协议书》和《建筑工程承包合同》约定支付案涉工程保证金11,000,000元等为由，未再支付垫付保证金收益，尚欠***垫付保证金收益716,000元。从***提供的证据来看，***提供了宏顺公司于2013年11月28日、2014年1月3日和2014年11月3日为***缴纳施工保证金5,000,000元、2,000,000元和4,000,000元的收款收据，开庭后向一审法院提交了银行转款凭证，宏顺公司亦认可***缴纳的施工保证金，且未因垫付施工保证金影响《建筑工程承包合同》的履行。***未足额支付***垫付保证金收益的行为违约，故***要求***支付垫付保证金收益即支付***合作承包“银都一品”二期工程项目的利润报酬人民币716,000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告***于本判决生效后15日内支付原告***的垫付保证金收益人民币716,000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取5480元，由被告***负担。”

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。

二审查明事实：永兴县人民法院于2017年10月16日作出的（2017）湘1023民初711号民事判决书中载明：“***辩称：……只要答辩人（***）出资1100万元与被答辩人（***）合作承包到该工程项目，被答辩人（***）即要支付约定的报酬。”二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，二审争议焦点为***是否应当支付***垫付保证金收益716,000元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，***以被挂靠单位豪雁公司的名义与宏顺公司签订《建筑工程承包合同》，约定为保证工程质量、安全及进度，由豪雁公司以每平方米200元的标准，按实际开工面积向宏顺公司交纳保证金，如豪雁公司未依约交纳则需承担相应的违约责任。***与***签订《工程项目合作协议书》，约定***负责向宏顺公司支付1100万元履约保证金，***向***支付报酬621.6万元。之后***实际取得了案涉工程的承包权并完成了工程建设，宏顺公司不仅一直未向豪雁公司或***主张未依约履行履约保证金的违约责任，还分别于2013年11月28日、2014年1月3日和2014年11月3日向***提供收到施工保证金共计1100万元的收据。以上事实说明，宏顺公司认可已经收到该1100万元履约保证金。***除提供宏顺公司出具的三份收款收据外，还提供了支付1100万元保证金的银行转账凭证，证明其已履行了协议约定的出资义务。***主张***与宏顺公司串通实施欺诈行为，实际并未足额交纳履约保证金，但未提交充分的证据予以证明；***称一审将***提供的三张转账凭证复印件未经质证就作为判决的证据，存在程序违法，一审虽并未将该三张转账凭证的相关事实进行认定，但本案二审组织当事人对该证据进行了质证，结合本案其他证据不能否定***已履行了合同义务。据此，一审法院判决***支付***垫付保证金的剩余收益716,000元并无不当。***主张本案诉讼时效应从2016年5月5日起算，***的请求已经超过诉讼时效，但在***于2016年5月12日诉请确认《工程项目合作协议书》无效的（2017）湘1023民初711号民事诉讼中，***并未放弃向***主张案涉垫付保证金收益的权利，故***主张本案诉讼时效应从2016年5月5日起算与上述查明事实不符，且在人民法院就上述《工程项目合作协议书》效力作出认定前，***客观上不能依据该《工程项目合作协议书》主张权利，***待本院于2018年4月8日作出（2018）湘10民终317号民事裁定书后，再行提起本案诉讼向***主张权利，并未超过诉讼时效。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,960元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹文杰

审 判 员　李红兵

审 判 员　戴陈峰

二〇二一年三月九日

法官助理　袁浩飞

书 记 员　张　丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。