***与湖南恒同建设工程有限公司、**等劳动争议二审民事裁定书

湖南省**市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）湘06民终689号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：***（***之妻），住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：***，男，住湖南省长沙市芙蓉区，系汨罗市金湘磁材厂推荐。 被上诉人（原审被告）：湖南恒同建设工程有限公司，住所湖南省**市**楼区站前西路相思街71号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南**（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南**（**）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月19日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月26日出生，汉族，住湖南省**县。 原审第三人：**市诚成置业有限公司，住所湖南省**市**楼区巴陵西路93号新三角商务大厦。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南湘北律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南恒同建设工程有限公司（以下简称恒同公司）、**、***及原审第三人**市诚成置业有限公司（以下简称诚成公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2022）湘0621民初2583号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实与理由：1．根据**市中级人民法院（2022）湘06民终2333号民事裁定书，***诉请恒同公司承担的是用工主体责任。2．一审裁定简单适用工伤保险条例的程序性规定，将***诉请确认恒同公司依法应承担用工主体责任一概推至需经工伤认定和劳动能力鉴定后才能主张，显属适用法律法规不当。3．《工伤保险条例》第33条关于“用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇”的规定，说明用人单位在工伤保险基金支出范围外，仍应负担劳动者的部分工伤待遇，显然不是一审裁定所述的要先经过工伤认定和劳动能力鉴定。4．根据社会保险法第41条规定，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，所有工伤保险待遇项目费用均由用人单位自行承担。既然一审已确认恒同公司违法分包建筑工程业务，就应依法实体确认其承担用工主体责任。5．***主**同公司依法应承担用工主体责任，支付工伤保险条例规定的工伤保险待遇以外的，应由用工主体责任单位承担的相关费用，并非在工伤认定程序之外直接请求工伤保险待遇，一审援引湖南省高级人民法院《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会会议纪要》第15条做为处理本案的说理不当。综上，恒同公司将建筑工程业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人，应依法承担用工主体责任。一审裁定审查确认恒同公司违法分包建筑工程业务，却不实体确认恒同公司承担用工主体责任，属于适用法律不当。 恒同公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 **未作答辩。 ***、诚成公司答辩意见同恒同公司。 ***向一审法院起诉请求：1．判决恒同公司等依法对***因受伤害所致的各项损失承担用工主体责任并赔偿***各项损失3119060.1元；2．判决恒同公司等承担全部诉讼费用。 一审法院审查认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，经自然人雇用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间，不具备确定劳动关系的基础，不应认定为劳动关系。该“用工主体责任”系基于维护建筑施工等领域存在违法分包转包情形下的劳动者的基本劳动权益保障需要，由法律拟制的责任，责任范围和内容包括工资支付和工伤待遇支付。恒同公司确实存在违法分包的情形，但根据《工伤保险条例》第十七条、第二十条规定，劳动者主张工伤保险待遇必须先经过工伤认定和劳动能力鉴定，工伤认定和劳动能力鉴定系人民法院处理工伤待遇争议案件的前提条件。同时，工伤认定属于行政行为，系社会保障行政部门的法定职责和权限，民事审判不能替代和逾越行政职权。湖南省高级人民法院《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会会议纪要》第十五条规定：“劳动者在工伤认定程序之外直接请求支付工伤保险待遇的，应不予受理或者驳回起诉。”***在其所受伤害未经工伤认定的情形下直接请求恒同公司承担用工主体责任即工伤待遇支付责任，不符合法律规定的直接向人民法院起诉的条件，人民法院应不予受理，已经受理的应裁定予以驳回，***可在向劳动行政部门解决其工伤认定问题后另行主张权利。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第三项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交了新证据。二审查明：2015年4月18日，恒同公司与诚成公司签订《建设工程施工合同》，承建**市“逸馨花园”经适房建设项目。恒同公司于2015年7月与其职工**签订《逸馨花园商住楼建筑安装工程（内部）施工承包合同书》，***于2015年8月20日与***签订《逸馨花园住宅7#、8#楼泥工班组劳务合同》，两份合同均约定必须为工地务工人员购买社会保险。***与**均系该项目工地民工。2016年5月18日，***在***租住的房子休息时受伤。**通知***后，***委托**及工友***将***送至汨罗市人民医院治疗，后又转至湖南省人民医院住院治疗，出院诊断为多发性大面积脑梗死。2019年10月21日、11月3日，经汨罗市神鼎山司法所委托，**市民声司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，结论为重伤一级、二级残疾、完全护理依赖。经湖南省社会福利与产业协会康复辅助器具适配评估鉴定中心鉴定，***需配置残疾辅助器防偏瘫肢体恶化以提高生活质量。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。***受伤后，社会保险行政部门未予认定恒同公司为承担工伤保险责任单位，一审法院依据《工伤保险条例》第十七条、第二十条，并参照湖南省高级人民法院《办理劳动争议案件适用法律问题座谈会会议纪要》第十五条规定，认定***不符合法律规定的直接向人民法院起诉的条件，***可在向劳动行政部门解决其工伤认定问题后另行主张权利，并裁定驳回***的起诉并无不当。 本院二审调查时，***向本院提交了最高人民法院发布的指导性案例191号：***诉广东省英德市人民政府行政复议案，认为该指导性案例属于类案，应当参照作出裁判。本院认为，该指导性案例系行政复议案，且争议焦点系确认英德市××号《视同工亡认定书》的效力，与本案并非类案，故不能参照该指导性案例作出裁判。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　陈　子 审判员　　张　兰 二〇二三年三月二十四日 书记员　　王　依