湖南仁泰建设有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终1213号

上诉人（原审被告）：湖南仁泰建设有限公司，住所地湖南省株洲市天元区泰山路1986号D-11、12车间11栋301号。

法定代表人：屈镭，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：田异（特别授权），男，麻阳县益新法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月18日出生，苗族，农村居民，住湖南省麻阳苗族自治县锦和镇翁蓬冲村一组023号。

委托诉讼代理人：瞿红福（特别授权），怀化市鹤城区星光法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：向娟，女，1984年8月8日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县锦和镇翁蓬冲村一组，系***女儿。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月23日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县尧市镇高洲坪村五组。

委托诉讼代理人：艾海云，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。

原审第三人：麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司，住所地湖南省怀化市麻阳苗族自治县高村镇。

法定代表人：曹华，该公司董事长兼总经理。

上诉人湖南仁泰建设有限公司、***因与被上诉人***及原审第三人麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（以下简称一审法院）（2020)湘1226民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南仁泰建设有限公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2020)湘1226民初1090号民事判决中第一项判决，驳回被上诉人的一审诉求。二、判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一，一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定“***从后门外出打水，不慎跌入沟渠受伤”错误。一审采信的照片清晰的体现：住宿房屋的大门就在溪水旁边，门外是公路，地势平坦。如果打水，***可以走大门，不需要走后门。如果***打水，后门口就是水龙头，***不需要到“房屋旁边的水沟边”去。可见，没有证据证明被上诉人***是打水跌倒的。第二，一审判决认定“承租的房屋后门人行道紧邻沟渠”错误。水龙头就紧贴着后门口，如果是打水，不需要走到小溪旁边去，溪边也没有码头。***与其他工人住所的后门口，有一个约一米宽的平台。如果往下走动，还要下五、六级台阶，才到溪水旁边约两米宽的水泥平台（不是人行道）。事实上，住房的后门距离小溪旁边有约三米宽的距离，***到底为什么要走到相距3米远的水泥平台旁边去，以致跌倒摔伤，只有他本人自己知道。二、一审判决适用法律有多处错误。第一，一审判决认定***与上诉人之间是劳务关系，适用法律不当。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效）第32条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”显然，最高院的最新司法解释对劳动关系没有设定年龄限制，只是设定是否享受养老保险和退休金的条件。假定被上诉人是在工作时间、工作场所，因工作原因受到伤害的，可以依照最高人民法院在2010年3月17日[（2010）行他字第10号]和2012年11月25日[（2012）行他字第13号]“关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否适用请示的答复”中“应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的明确答复，被上诉人***虽然超过退休年龄，仍然可以享受工伤待遇。但是也要通过一裁两审制的程序进行。第二，一审判决不适用《民法典》，而依照《侵权责任法》的规定判决，适用法律不当。一审判决书标明的时间是2021年1月28日，我国《民法典》实施的时间是2021年1月1日，而《侵权责任法》己经于2020年12月31日废止。一审法院依照已经废止的法律作出判决结论，适用法律错误。第三，即使本案存在劳务关系，一审判决也是适用法律不当。本案事实清楚，被上诉人***不是因劳务受到伤害的。我国《民法典》第1192条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中上诉人没有因劳务造成他人损害，既然不存在因劳务造成他人损害，就不应该承担劳务造成他人损害的责任。

***答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人在上诉理由中歪曲被上诉人受伤的事实真相。从被上诉人提交的照片及对当时在现场的工友向利的调查笔录里可以认定，被上诉人居住的房屋是没有安装水龙头的，如果居住的房屋里有水龙头，工友一共有八九个人，难道就没有人发现？从事发后的勘察现场也未发现租住的房屋里有取水的地方。总之，上诉人未尽到充分合理的安全提示义务，也未提供足够的安全保障措施，应承担本案的赔偿责任。上诉人歪曲事实，推卸责任，是不诚信的行为，其辩解无事实依据。二、一审法院认定被上诉人与上诉人系劳务关系，适用法律正确。被上诉人在受伤后，上诉人既未看望过被上诉人也未给被上诉人提起工伤认定，而否定双方之间的劳务关系。法律明确规定了法定退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄属于劳动合同关系终止的法定情形。劳动合同关系终止后，劳动者主体资格灭失，双方不存在劳动法律关系。2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格。因此，超过法定退休年龄的劳动者（除延长退休年龄外）依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者的主体要件。可见，如果达到退休年龄后的劳动者受到伤害被认定为工伤、享受工伤待遇，必然与《社会保险法》、《工伤保险条例》相关规定和精神存在冲突。因此，一审法院认定被上诉人与上诉人系劳务关系，适用法律正确。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，尽管被上诉人存在过错，但上诉人对其在从事雇佣活动中受到损害，应当承担主要的赔偿责任。

***答辩称：同意湖南仁泰建设有限公司的上诉请求和事实理由。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判由被上诉人承担80%责任，上诉人承担20%责任。二、本案诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判颠倒黑白，歪曲事实，蓄意偏袒被上诉人一方。原判认定“原告***作为成年人，具备完全民事行为能力，未尽到应有的安全注意义务，麻痹大意，最终导致损害结果发生，应自负一定的责任”，与事实不符。一是上诉人与被上诉人湖南仁泰建设有限公司之间已经成立劳务合同关系。被上诉人湖南仁泰建设有限公司作为用人单位租赁房屋用作集体宿舍供上诉人***等工人住宿，应对在集体宿舍居住的工人在一定限度范围内承担安全保障义务。被上诉人明知案涉房屋后门人行道紧邻沟渠未安装防护栏，存在一定的安全隐患，既未要求出租人加装护栏，也未另租有安全保障的住房，对可能出现的安全事故持放任态度，导致上诉人跌落沟渠受伤。假如被上诉人租赁的宿舍无安全隐患，上诉人不可能出现事故，就算上诉人有过错也是次要责任，被上诉人湖南仁泰建设有限公司应承担主要责任。被上诉人光医疗费就已经垫付了131009.32元，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人各项损失才115587.216元，连医疗费都不够。因此，上诉人诉请被上诉人承担80%责任，上诉人承担20%责任也是有法可依的。三、原判认定“关于后续治疗费，原告可结合实际发生后另行起诉”，纯属信口雌黄，混淆视听，意图浑水摸鱼，以达到偏袒被上诉人的目的。怀正兴司鉴所（2020）临鉴字第107号鉴定书明确后续康复治疗和颅骨修补为伍万元，被上诉人在一审也对该鉴定未提出异议。现上诉人急需后续治疗的费用，家庭已无法凑够该费用，因此，后续治疗费应当及时支付并无不当。

湖南仁泰建设有限公司答辩称：一、***的上诉观点存在错误，上诉理由不能成立。第一、***与湖南仁泰建设有限公司（以下简称仁泰公司）不是劳务关系。***主张双方已经存在劳务合同关系，该观点错误。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”显然，最高院的最新司法解释，对劳动关系没有设定年龄限制，只是设定是否享受养老保险和退休金的条件，***是农民，没有享受养老保险，也没有退休金。因此，如果他与仁泰公司之间存在用工关系，应该不是劳务关系，而是劳动关系。第二、***自己的陈述存在矛盾。***在上诉状中说，“湖南仁泰建设有限公司作为用人单位”，这句话与其主张的劳务关系是矛盾的。所谓“用人单位”，是相对于劳动者而言的，只有存在劳动关系，才存在“用人单位”的概念，劳务关系是不存在用“用人单位”的。第三、***既要主张劳务关系，又不是因劳务受到伤害，没有理由要求接受劳务方承担责任。我国《民法典》第一千一百九十二条规定：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***既然主张是“劳务关系”，就是承认自己是提供劳务一方。既然是提供劳务一方，只有“因劳务受到损害的”，才能“根据双方各自的过错承担相应的责任”。而***本次受的伤，不是因劳务受到损害，凭什么要接受劳务方承担责任呢？***的主张明显于法无据。而且，***是一个成年人，白天明明看见摔倒的地方是一个水泥坎，没有栏杆，不是道路，为何晚上要走到那个地方去呢？没有任何证据能够证明***是善意的要走下五、六级台阶，走到距离房屋三米远的水泥坪边上去。二、***在上诉状中陈述的事实与客观事实不相符合。***在其上诉状中说“用人单位租赁的房屋，应对集体宿舍居住的工人在一定限度的范围内承担安全保障义务”，这里存在两个错误：其一，房屋不是租赁的。一审开庭已经查明，该房屋不是上诉人租赁，而是村民无偿借给修路工人暂住的。***也不是在住所内，因居住或者生活事宜受到伤害的。而且***摔伤的地方也不属于房屋的部分，而是国家扶贫建桥时打的水泥坪。其二，“一定限度的范围内承担安全保障义务”，概念模糊，没有理由。“一定限度的范围”，是多少呢？该概念太模糊了。***当时居住的房屋有大门，前面平坦，他不走；后门口挨着门框就有水龙头，他要“打水”，却不用；却偏偏要走下五六级台阶，走到三米远的水泥坪边上去，还要别人来承担“一定限度的范围的安全保障义务”，这是什么逻辑？法律没有样的规定。三、一审判决没有采信***后期治疗的鉴定意见，符合法律规定。***向一审法院提供的怀化正兴司法鉴定所出具的（2020）临鉴字第107号《鉴定意见书》，是2020年5月28日作出的。依照《证据规则》规定，从2020年5月1日开始，鉴定的证据必须经过质证。而***向一审法院提供的（2020）临鉴字第107号《鉴定意见书》，没有经过质证，是一份无效的鉴定。

***答辩称：一、***与***不构成劳务合同关系，***不应当承担接受劳务者的赔偿责任。本案中***未向***提供劳务，***也未雇请***为其提供劳务，双方之间不构成劳务合同关系，即***不是为***提供劳务的人，***也不是接受***劳务的一方。***主张的提供劳务造成的损害结果，与***没有直接的关联关系，***不应承担***主张的提供劳务受害的赔偿责任。二、***受伤之时，尚未与湖南仁泰建设有限公司构成劳务合同或者劳动合同关系，湖南仁奉建设有限公司不应当承担接受劳务者或者用人单位的责任。《劳动合同法》第七条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条明确规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据上述规定，本案的法律关系无论是劳动关系，还是劳务合同关系，其关系的建立时间节点都是工人（员工）实际进行工作之日。根据一审查明事实，仁泰公司通知***于2019年10月29日到项目工地做工，***在10月29日才会开始做工（提供劳务），他与仁泰公司的劳动关系或者劳务关系也是在10月29日才建立。而***受伤发生在10月28日，这一天他与仁泰公司尚未形成劳动关系或者劳务关系。提供劳务者受害责任的前提是存在劳务关系。既然***受伤时还没有向仁泰公司提供劳务，仁泰公司也还没有接受***提供的劳务，又何谈要求仁泰公司承担提供劳务受害者的赔偿责任呢？三、在***受伤的过程中，湖南仁泰建设有限公司和***都不存在任何过错，不应当承担***受伤所产生的经济损失的赔偿责任。四、***受伤，完全属于其自甘风险的行为后果，其受伤所产生的经济损失应当全部由其本人承担。首先，根据一审查明的事实，仁泰公司要求工人在10月29日上午9点开始做工，并没有要求提前一天赶到工地。从***的家里到项目实施地点李家村，坐车只要一个多小时。***完全可以在29日早上坐车，在当天上午9钟之前赶到李家村。***提前一天去李家村，完全是***自甘风险的行为。因为在这个时间段内发生的意外和风险，仁泰公司是无法预料和掌控的。

其次，***如果真是出去打水，根据庭审查明的事实，事发之时，***居住的房屋的后门口就已经装有水龙头可供打水，他站在后门口就可以实现打水的目的。就算当时水龙头上套了一根塑料水管，他既可以取下水管从水龙头放水，也可以将塑料水管的尾端拉到面前放水，无论如何也不需要走到几米之外的沟渠边打水。也就是说，如果***是外出打水，那他站在后门口就可打水，在此既满足打水的条件，又毫无掉入沟渠的可能性和危险性。如果***不是去打水，那他去到离后门几米远之外的沟渠边干什么事，其所处的地点已经超出了居所的安全保障范围，属于其自甘风险的行为。

麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司在二审中未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、赡养费、后续治疗费、鉴定费及精神抚慰金等各项损失311699.056元；2、本案诉讼费用及财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月10日第三人麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司（发包人）与被告湖南仁泰建设有限公司（承包人）签订《公路工程施工合同》，约定由被告湖南仁泰建设有限公司承包麻阳县2019年第一批农村公路建设项目A2标工程项目。2019年7月11日湖南仁泰建设有限公司授权曹春生为其代理人，负责麻阳苗族自治县2019年第一批农村公路建设项目A2标的现场施工管理和工程结算等相关事宜。被告***系湖南仁泰建设有限公司员工，主要负责联系工人做工。2019年2月被告***便联系原告***去工地做事，工资为200元/天，平时工人的工资均由***在曹春生处代领代发。

2019年10月28日湖南仁泰建设有限公司通知原告第二天去工地做工，原告便与向利、田昌福等人一起凑钱包车前往工地。当日20时左右到达，并被***安排在湖南仁泰建设有限公司专供工人休息的承租房内居住。因房屋内无自来水，原告便从一楼后门外出打水，不慎跌入房屋旁边的沟渠里受伤，随后便被送往麻阳苗族自治县中医院治疗，为此支出床位费、诊查费、检查费、治疗费、救护车费等各项费用1662.82元。2019年10月29日凌晨4时许，因病情严重，原告被转送至怀化市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧额颞叶脑内血肿、脑疝形成；2、双侧额颞顶部急性硬膜下血肿；3、创伤性蛛蛛网膜下腔出血，脑室积血；4、头皮血肿，头皮挫伤；5、右侧肩胛骨粉碎性骨折。2019年12月14日原告出院，共计住院46天，花费医疗费114393.32元。2020年4月29日原告委托怀化市正兴司法鉴定所对原告的伤残程度、务工护理营养期、后续治疗项目及时限进行临床法医学鉴定，2020年5月28日，怀化市正兴司法鉴定所出具(2020)临鉴字第107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人***头部肢体多处损伤，其伤残程度已构成八级伤残。误工期365日，护理期120日，营养期120天，后续康复治疗和颅骨修补预计伍万元左右或以医院实际花费为准。”原告为此花费鉴定费2200元。

另查明，湖南仁泰建设有限公司承租的房屋后门人行道紧邻沟渠，且未安装防护栏。

一审法院认为，根据本案现有证据，可以认定原告***与被告湖南仁泰建设有限公司之间成立劳务合同关系。湖南仁泰建设有限公司作为用人单位租赁房主滕明良的房屋作为集体宿舍供原告***等工人住宿，应对在集体宿舍居住的工人在一定限度范围内承担安全保障义务，然本案被告湖南仁泰建设有限公司明知案涉房屋后门人行道紧邻沟渠且未安防护栏，存在一定的安全隐患，既未要求出租人加装护栏，自己作为承租人也未采取相应安全保护措施消除安全隐患，对可能出现的安全事故持放任态度，最终致原告***打水时不慎跌落沟渠受伤，故湖南仁泰建设有限公司本案损害结果存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。被告***系湖南仁泰建设有限公司员工，其雇请、通知以及安排原告住宿等行为为执行职务，由此产生的法律后果由被告湖南仁泰建设有限公司承担，故原告要求被告***承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。第三人麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司与本案损害结果无直接关联性，无须承担赔偿责任。原告***作为成年人，具备完全民事行为能力，未尽到应有的安全注意义务、麻痹大意，最终导致损害结果发生，应自负一定的责任。综上所述，结合本案案情，该院酌定被告湖南仁泰建设有限公司承担损害结果40%责任，原告自负60%责任。

关于原告的损失：1、医疗费116056.14元；2、误工费57031元（57031元/年÷365天×365天）；3、护理费21966.9元（66816元/年÷365天×120天）；4、营养费3600元（30元/天×120天）；5、住院伙食补助费4600元（100元/天×46天）；6、残疾赔偿金78514元（15395元/年×17年×30%）；7、鉴定费2200元；8、精神抚慰金本院酌定5000元，上述损失共计288968.04元。关于交通费，因原告提交正式交通费发票，该院不予支持。关于后续治疗费，原告可待实际发生后另行起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南仁泰建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、护理费、误工费、精神抚慰金等各项损失共计115587.216元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按上述期间履行金钱给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5975元，由原告***负担3364元，被告湖南仁泰建设有限公司承担2611元。

本案二审期间，***提交了三张照片，拟证明：1、***在李家村居住的房子外面、路边就有水龙头可以打水，根本无需去溪边打水；2、打水处道路宽阔平坦，并且远离溪流，不存在危险性；3、事发地点有路灯，旁边房屋有电灯，光线充足，不存在视觉障碍。***的质证意见是：照片没有拍摄时间，水龙头也是事后安装的，根据事发当天拍摄的视频，当时并没有装水龙头，路灯离的比较远，光线不充足，对证据的真实性、合法性、关联性都有异议，且在一审未提交，在二审不属于新证据。湖南仁泰建设有限公司的质证意见是：对证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院对***提交的上述证据予以综合认定。湖南仁泰建设有限公司、***、麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司在二审中均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。

本院认为，本案争议的焦点为对于本案损害结果，湖南仁泰建设有限公司应否承担赔偿责任及承担责任比例的分担。湖南仁泰建设有限公司作为用人单位租赁房主滕明良的房屋作为集体宿舍供***等工人住宿，应对在集体宿舍居住的工人在一定限度范围内承担安全保障义务。经审查，湖南仁泰建设有限公司明知案涉房屋后门人行道紧邻沟渠且未安防护栏，夜间光线也不充足，存在一定的安全隐患，既未要求出租人加装护栏及单独装灯，自己作为承租人也未采取相应安全保护措施消除安全隐患，对可能出现的安全事故持放任态度。此外，湖南仁泰建设有限公司不能举证证明其对工人夜间打水应注意的安全事项尽到了提醒告知义务。湖南仁泰建设有限公司称在工人们居住房屋的后门门口就能打水的主张无事实依据。故***打水时不慎跌落沟渠受伤，湖南仁泰建设有限公司对本案损害结果存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。***作为成年人，具备完全民事行为能力，未尽到应有的安全注意义务、麻痹大意，最终导致本案损害结果发生，应自负主要责任。因此，一审法院酌定对本案损害结果由湖南仁泰建设有限公司承担40%责任，***自负60%责任，并无不当，本院予以支持。

综上所述，湖南仁泰建设有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2611.74元，由上诉人湖南仁泰建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　舒易成

审 判 员　杨立平

审 判 员　曹　阳

二〇二一年十二月一日

法官助理　田利文

书 记 员　舒灵慧