湖南尚佳建筑工程有限公司、芷江侗族自治县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

文书内容

湖南省怀化市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）湘12行终201号

上诉人（原审原告）湖南尚佳建筑工程有限公司，地址湖南省衡东县城关镇南正街**。

法定代表人文建华，经理。

委托代理人姜志明。

被上诉人（原审被告）芷江侗族自治县人力资源和社会保障局，，地址湖南省芷江侗族自治县芷江镇河西人力资源市场大楼

法定代表人李艳红，局长。

委托代理人谭泽发。

委托代理人吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。

原审第三人杨爱凤，女，1938年6月3日出生，汉族，住湖南省中方县。

委托代理人杨绍书，湖南泰阳律师事务所律师。

上诉人湖南尚佳建筑工程有限公司（以下简称尚佳公司）因与被上诉人芷江侗族自治县人力资源和社会保障局（以下简称芷江县人社局）、原审第三人杨爱凤工伤认定行政确认纠纷一案，不服怀化铁路运输法院（2020）湘8603行初327号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，唐吉生生前为尚佳公司高铁芷江段便道和防护栏维护项目的工人，杨爱凤系唐吉生的母亲。2019年7月28日15时20分许，唐吉生和工友杨佐桥、李根深三人在尚佳公司安排的宿舍外的树下乘凉，准备乘坐尚佳公司的汽车去工地上班时，被覃智勇驾驶的货车撞伤，经送往怀化市中医医院抢救，于2019年8月3日抢救无效死亡。芷江侗族自治县公安局交通警察大队对该道路交通事故的责任认定为，覃智勇负全部责任，唐吉生无责任。2019年11月20日，杨爱凤向芷江县人社局递交《工伤认定申请表》，请求认定唐吉生死亡为工伤。该局于同日受理了杨爱凤的申请。经调查核实，于2019年12月20日向尚佳公司作出《申请工伤认定有关事项告知书》并附定案依据，告知尚佳公司在收到证据后10日内向其书面提交陈述、申辩和质证意见。2020年1月19日，芷江县人社局作出芷人社工认字[2020]10号《芷江侗族自治县工伤认定决定书》，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，决定对唐吉生死亡情形予以认定为工亡。

另查明，尚佳公司为唐吉生投保了意外伤害险，唐吉生去世后，朱国金通过微信将唐吉生未结的工资支付给唐吉生家属。

原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”故芷江县人社局作为县级社会保险行政部门具有作出被诉工伤认定决定的法定职责，是该案的适格被告。

一、关于尚佳公司与唐吉生之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，尚佳公司和唐吉生符合法律、法规规定的主体资格；唐吉生受尚佳公司的劳动管理，遵循尚佳公司制定的上下班时间等制度，尚佳公司为唐吉生发放工资报酬；高铁芷江段便道和防护栏维护作为尚佳公司承包的项目，唐吉生提供的劳动是尚佳公司业务的组成部分。尚佳公司虽未与唐吉生订立书面劳动合同，但尚佳公司与唐吉生之间的劳动关系依然成立。

二、关于唐吉生受到交通事故伤害时是否在上下班途中的问题。综合全案证据可以证实，唐吉生受到交通事故伤害时身着工装，临近上班时间在候车区域等候尚佳公司的汽车去工地上班，属于上下班途中。

芷江县人社局在受理杨爱凤的工伤认定申请后，对唐吉生的工友、负责人等进行了调查询问，将拟作出工伤认定决定的事实、理由和依据告知了尚佳公司，并告知其享有陈述、申辩的权利，芷江县人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，于2020年1月19日作出芷人社工认字[2020]10号《芷江侗族自治县工伤认定决定书》，并无不当。

综上，芷江县人社局作出的工伤认定决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湖南尚佳建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由湖南尚佳建筑工程有限公司负担。

上诉人尚佳公司上诉称，1、一审法院认定事实错误：一审法院没有认定唐吉生是因为交通事故死亡错误；一审法院对被上诉人错误行政行为听之任之；一审法院认定唐吉生与上诉人之间存在劳动关系错误，唐吉生实际是就是一个提供劳务者；2、一审法院适用法律错误：适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条错误、适用《工伤保险条例》第十四条第六项规定错误；3、一审法院审判程序错误：庭上换人、先判后审；4、原审第三人已经获得赔偿；5、原审第三人不再享有诉权。请求：1、撤销一审法院作出的（2020）湘8603行初327号行政判决；2、撤销被上诉人作出的（2020）10号《芷江侗族自治县工伤认定决定书》；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人芷江县人社局答辩称，1、一审法院认定唐吉生工亡事实正确。2、一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条正确，答辩人适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项正确。请求二审法院依法驳回尚佳公司的上诉。

原审第三人庭上陈述，一审判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉。

各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，本院对本案证据材料进行了审核。

上诉人尚佳公司在二审程序中提交：证据1、（2019）湘1228刑初148号刑事判决，拟证明芷江公安、检察和法院均认定唐吉生在乘凉时受到伤害，唐吉生的损失已经得到了全部赔偿；证据2、合议庭组成人员及书记员通知书一份，拟证明原审法院随意变更合议庭组成人员且未告知上诉人；证据3、出庭通知书、高铁行行程提示和高铁车票一份，拟证明一审法院审判程序错误；证据4、道路交通事故赔偿协议书一份，拟证明唐吉生的损失已经得到赔偿；原审第三人在案中不再享有诉权；证据5、结婚证一份，拟证明杨青香应当与本案有直接关联。

经合议庭评议：证据1、2、4、5，均为开庭前已经存在，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“新的证据”条件，上诉人或者原审第三人应当在一审开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。在原审法院逾期提供证据的，视为放弃举证权利，故对此4项证据，不予采信；证据3、不能达到上诉人的证明目的，不予采信。

本院审理查明的事实与一审认定无异，予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”本案中，唐吉生与工友杨佐桥、李根深在等候上诉人尚佳公司的接送工人去工地汽车去上班时，被货车撞伤身故，经道路交通事故责任认定为肇事司机负全部责任，唐吉生无责，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，被上诉人芷江县人社局认定唐吉生的死亡为工亡，并无不妥。根据一、二审诉辩各方的主张，本院作如下分析评述：

(一)是否存在事实上的劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。就本案而言，唐吉生为尚佳公司提供了劳动，接受尚佳公司的管理，遵守尚佳公司劳动纪律，获得了尚佳公司支付的劳动报酬，受到了该公司的保护等。原审第三人杨爱凤在申请工伤认定行政程序中提交了工伤认定申请表、与用人单位存在事实劳动关系的证明材料（支付工资凭证、用人单位交纳人身意外保险单等），能够证明唐吉生与上诉人尚佳公司已经形成了事实上的劳动关系。《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人尚佳公司在工伤认定的行政程序中，不能举证证明唐吉生不是其单位员工，故其应承担相应的举证不能的法律后果。

（二）是否为上下班途中。“上下班途中”的空间指的是，居住地与工作地之间的合理路径。所谓合理路径，一般是两地的最直接、最通达的路线。上班途中，只要其直接目的是工作地点即可，原则上从何处出发并无要求，包括从单位提供的居住地、配偶父母子女居住地、实际居住地、临时居住地和经常居住地（如临时在朋友家、父母家、临时过夜的宾馆）第二天前往上班等等。“上下班途中”时间指的是，在居住地和工作地等空间因素确定后，从居住地到工作地或者工作地居住地的合理时间。人力资源和社会保障部办公厅人社厅函（2011）339号《关于工伤保险有关规定处理意见的函》认为，《工伤保险条例》第14条第6项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下路途。因此，除了合理的上下班时间和合理的上下班路途，还必须以“上下班”为目的。结合本案，公司员工赵明亚（面包车司机）陈述，每天早上7点和下午3点半，从员工住的民房院子里接送公司员工去工地上班，唐吉生发生交通事故时身着工装，在候车区域内等待公司班车去工地，应属于合理的“上下班途中”。

（三）上诉人尚佳公司上诉提出原审法院庭上换人一事，经本院核查，开庭审理时，审判人员告知各方当事人，因原合议庭成员另有工作安排，组成了新的合议庭人员并询问是否申请回避等事项时，各方当事人均回答听清楚了、并不申请回避，视为其已经接受新的合议庭成员，若当时有异议，可以提出法定事由并要求新的合议庭人员回避，而不是在二审程序中提出，该程序虽有瑕疵但并不影响本案的公正判决，为节约司法资源，避免程序空转，本院对原审法院予以指正后，对原审法院的新合议庭成员组成合法予以确认。

（四）上诉人主张原审第三人已经获得民事赔偿并不再享有诉权问题。最高人民法院（2016）最高法行他9号《关于因第三人侵权而死亡者亲属在获得民事赔偿后是否可以获得工伤保险补偿的答复》：“因第三人侵权死亡且属于工伤情形的，死者亲属在获得民事赔偿后，仍可以根据《工伤保险条例》《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定主张工伤保险待遇。民事赔偿已经支付医疗费用的，不得主张工伤医疗费用。”因此，本案侵权人（肇事司机）向受害人（原审第三人杨爱凤等）承担民事侵权赔偿责任后，并不能免除人社部门或用人单位的工伤保险责任。但是，例外情形是医疗费只能给一份，民事侵权赔偿中已经包括的医疗费，工伤待遇中不再支付。

综上，原审法院认定事实清楚、证据确凿、审判程序合法，被上诉人作出的工伤认定决定，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湖南尚佳建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长

王再忠

审判员

王立志

审判员

李容容

二○二○年十二月二十八日

法官助理

尹卫红

书记员

龚小芳

本判决所适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一)项：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”