湖南湘银市政园林建设有限公司与贵州凤凰天悦旅游文化有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省铜仁市碧江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔0602民初1155号

原告（反诉被告）：湖南湘银市政园林建设有限公司。住所：湖南省株洲市天元区长江北路***号湘银大厦*楼。

法定代表人：王建，系公司总经理。

统一社会信用代码：914302007389529729。

委托诉讼代理人：梁先勇，系公司职工。一般授权。

委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师。特别授权。

被告（反诉原告）：贵州凤凰天悦旅游文化有限公司。住所：贵州省铜仁市碧江区川硐镇铜仁国际会展城。

法定代表人：张云海，系公司执行董事。

统一社会信用代码：915206003221123713。

委托诉讼代理人：尹毅，贵州华顿律师事务所律师。特别授权。

委托诉讼代理人：刘彪，贵州华顿律师事务所律师。特别授权。

原告（反诉被告）湖南湘银市政园林建设有限公司（以下简称市政公司）与被告（反诉原告）贵州凤凰天悦旅游文化有限公司（以下简称凤凰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案后，已依法由审判员孙仁阔适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）市政公司委托代理人丰栋、被告（反诉原告）凤凰公司法定代表人张云海及其委托代理人尹毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）市政公司请求：1、判令凤凰公司向市政公司支付拖欠的工程款399,401.5元；2、判令凤凰公司向市政公司支付上述款项的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款逾期罚息标准计算，从2015年10月11日起计算至全部欠款付清时止）；3、本案诉讼费由凤凰公司承担。事实及理由：2015年7月5日，市政公司与凤凰公司签订了一份《工程承揽合同》，约定凤凰公司因开发“贵州铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目需要，将项目中室外装饰、园林景观工程的施工工作交由市政公司承包施工，合同暂定价款金额1,581,445.5元。承包方式为包工包料。以双方议定的综合固定单价、核实结算的方式进行承包。付款方式约定为签订合同3日内支付合同总金额的10%即158,144.58元，在工程完工验收合格后支付完工程结算金额的95%，剩余5%作为质保金，质量保修期为1年，一年后无任何问题则无息支付。结算采用固定单价方式，待工程完工且经验收合格后进行结算。2015年7月5日，双方又签订了一份《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充），对新增工程价款及工程款支付、假山及溶洞面积计算方式进行了补充约定。截止2015年9月，原告已按照约完成全部工程，被告方也已进行了竣工验收，该项目目前已实际交付使用并于2015年9月3日开始运营。2015年10月11日，双方就工程的实际工程量及工程款进行了结算，经结算，工程总价款为2,594,401.5元，并保留5%作为质保金。现案涉项目已交付凤凰公司使用一年半之久，质保期已满，凤凰公司在断断续续支付了部分款项后，对剩余399,401.5元（包含应退还的保证金）拒不支付。市政公司认为，凤凰公司的行为已侵犯其合法权益，应承担违约责任，故特诉至法院提出上述请求。

被告（反诉原告）凤凰公司对本诉辩称及反诉如下：凤凰公司对市政公司主张的假山朔石项目工程量有异议，凤凰公司曾多次向市政公司发函要求核对工程量，但市政公司均以工程已核对为由予以拒绝，并拒绝提供假山朔石项目图纸及结算依据。由于双方对异议部分未能达成协议，故凤凰公司不存在逾期付款的事实，也不承担违约责任。另外除市政公司主张的已付款2,195,000元外，凤凰公司于2016年8月2日还向市政公司下属的施工班组周光知支付了50,000元，因此，凤凰公司共计已向市政公司支付了2,245,000元。同时凤凰公司认为市政公司主张的工程量偏大，导致市政公司主张的工程款总额不正确，凤凰公司认为支付的工程款已经超出了实际工程款总额，故向法院提起反诉，请求：1、判令市政公司返还凤凰公司多支付的工程款10,000元（具体金额以鉴定审计结果为准）；2、诉讼费用由市政公司承担。反诉事实及理由：2015年6月18日，凤凰公司与市政公司签订了一份《工程承揽合同》，约定工程承包范围为水泥压模地面、苗木种植、桥、游泳池池壁防水涂料、游泳池壁贴马赛克、景观照明、假山朔石等。工程造价暂定为1,500,000元，最终以双方议定的固定单价、按实结算的方式进行结算。合同签订后，凤凰公司即进场施工，经双方代表于2015年10月11日进行工程结算，确认工程总价款为2,594,401.5元。截止2016年8月2日，凤凰公司实际已累计向市政公司支付工程款2,245,000元。事后，凤凰公司自行组织项目审计发现，凤凰公司项目代理人李晓君在任职期间采取欺上瞒下等方式利用职务之便多次违反凤凰公司规定及职业操守，最终导致其结算的工程量与实际工程量严重不符。凤凰公司得知上述情况后，随即组织相关专家对假山朔石的工程量进行了单方面验收，发现其实际工程量不到1300平方米，与双方代表于2015年10月11日进行工程结算汇总表验收的假山朔石工程3200平方米严重不符，仅假山朔石的工程，凤凰公司就多支付工程款近70余万元。上述事情发生后，凤凰公司项目代理人李晓君即无故脱离岗位，至今下落不明。为此凤凰公司分别于2016年11月6日、2017年3月6日两次函告市政公司，要求重新对假山朔石工程量进行核对，但市政公司以种种理由予以推诿，故提出上述反诉请求。

对反诉部分市政公司辩称：凤凰公司的反诉内容与客观事实不符，李晓君基于凤凰公司的合法授权，其行为代表凤凰公司，在授权范围内对外所作出的行为，应由凤凰公司承担，其个人行为若对其公司造成经济损失，也应由其公司自行承担，不能将损失转嫁给市政公司。因此，李晓君与市政公司进行的验收和结算凭证对凤凰公司具有约束力，凤凰公司内部审查认为李晓君违反其公司规定涉嫌违规，这属于凤凰公司内部管理问题，该公司以此否定双方的结算及验收凭证明显缺乏事实及法律依据。综上，请求驳回凤凰公司的反诉请求。

本案当事人围绕本诉及反诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2015年6月18日，贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司为甲方，株洲湘银园林绿化工程有限公司为乙方，共同签订一份《工程承揽合同》，合同约定甲方将位于铜仁市碧江区川硐教育园区麒龙国际会展中心的“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目发包给乙方。承包范围包括室外装饰及园林景观工程。承包内容包含水泥压模地面、苗木种植、桥、游泳池池壁防水涂料、游泳池壁贴马赛克、景观照明、假山朔石等。承包方式以包工包料，合同造价含税暂定为1,581,445.8元。合同还对付款方式、结算方式、工程质量验收、违约责任等内容都进行了约定。其中合同工程结算方式约定：1、本合同结算采用固定单价合同。分包工程完工且经甲方验收合格后进行结算，工程量按甲乙双方确定的各分项实际完成合格工程量乘以报价表中相应单价计算，不调价。结算价款=单价×工程量+/-其他（罚款等）；……4、工程完工后，乙方及时报甲方进行验收，验收合格后由现场工长开具工程量清单并经现场施工员及项目负责签字确认后进行结算。合同尾部分别加盖有甲乙双方公章，且有甲方委托代理人李晓君及乙方委托代理人粱先勇的签字。

2015年7月5日，甲乙双方又共同签订一份《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充），该合同对新增工程价款、工程款支付、假山及溶洞面积计算方式进行了补充约定。其中新增的工程价款为150,000元。假山及溶洞面积计算方式约定为：表面积×1.5，其中1.5为假山系数（暂定，以实际造型或展开面积作为参考），外假山内溶洞部分分内、外两部分计算面积表面积。同样合同尾部分别加盖有甲乙双方公章，且有甲方委托代理人李晓君及乙方委托代理人粱先勇的签字。

2015年9月，案涉工程全部竣工，并于当月开业营运。2015年10月11日，双方对案涉项目天悦水上乐园园林景观工程的工程量及造价进行了验收结算，并制作了一份《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》，该汇总表结算的工程总造价为2,594,401.5元。其中假山朔石的工程量为3200平方米，单价为360元/㎡，价款为1,152,000元。该汇总表加盖了贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司的公章，其委托代理人李晓君也进行了签名确认。

现双方因工程款的支付及结算问题发生争议，凤凰公司认为《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》中“假山朔石”的工程量3200平方米与实际不符，分别于2016年11月6日、2017年3月6日两次发函致市政公司要求重新核对工程量。2017年3月13日，市政公司通过《工作联系函》的方式对凤凰公司提请的“关于水上乐园假山复核方量及附属工程修补事宜”回函，认为市政公司所承揽的工程已于2015年8月25日全部完工，凤凰公司方已经对相关设备及附属设施进行开业试运行，且工程已经验收合格，对其工程量及工程造价已于2015年10月11日进行了结算，并签署了《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》，故拒绝再次核对工程量。对凤凰公司提出的附属工程修补问题，认为已过合同约定的质保期，市政公司不再承担质保义务。回函中，市政公司还要求凤凰公司按合同约定支付工程款余额399,401.5元，并承担逾期违约金。

因双方分歧较大，未能达成一致意见。市政公司遂以凤凰公司作为被告，于2017年5月5日向本院提起诉讼。审理中，被告凤凰公司提起了反诉，并向本院请求对市政公司负责施工的“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目中的假山朔石工程按补充协议约定的第四项“假山及溶洞面积计算方式”进行工程量审计鉴定。经询问，市政公司认为，双方对工程量有书面的结算依据，不同意鉴定。而凤凰公司认为实际工程量与结算的面积相差巨大，坚持进行鉴定。由于双方争议较大，难以达成一致意见。经本院决定，同意了凤凰公司的鉴定申请。按照鉴定程序，本院遂指定贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（以下简称正业鉴定公司）对本案“假山朔石”的工程量按补充协议约定的第四项进行鉴定。2017年8月31日，正业鉴定公司向本院回函称，经其现场勘查，由于受条件限制，无法完成该项委托。2017年9月19日，本院依法决定对本案进行了开庭审理。

庭审中，凤凰公司对《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》中“假山朔石”项目工程量3200平方米及对应的合同价1,152,000元有异议，对其他项目均无异议。对市政公司提交的《已支付工程款对账单》无异议，但认为遗漏了一笔由凤凰公司支付给市政公司班组周光知的50,000元劳务工资。庭后经市政公司核对，对凤凰公司向周光知支付的50,000元不持异议。即凤凰公司合计共向市政公司支付的工程款为2,245,000元。庭后，本院再次询问正业鉴定公司对其委托事项不能鉴定的原因，正业鉴定公司于2017年11月13日再次向本院回函，称对假山朔石面积最为准确的计算方式是以使用过的钢丝网面积乘以0.95。但由于该项目在施工过程中并未统计钢丝网的使用面积。故只能采用贴报方式或丈量方式进行假山朔石表面积测量。鉴于本案案涉工程的实际情况，鉴定公司最终决定采用丈量方式进行测量，并特别说明，该测量方法存在较大误差（误差在8%范围内）。2017年12月3日，正业鉴定公司作出司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目的假山朔石等工程的实测面积工程量为：假山表面积1431.57㎡；场地内装饰树桩表面积175.92㎡；桥内侧鹅卵石装饰面表面积为23.29㎡；护栏面积70.09㎡。由于鉴定公司只计算出了表面积，并未对乘以假山系数，同时本院要求鉴定公司对其鉴定意见进行说明，为此，鉴定公司于2017年12月22日再次向本院出具了一份《情况说明》，明确假山系数为1.93，乘假山系数后的具体面积为：外假山表面积2194.79㎡、内溶洞表面积568.15㎡，合计2762.94㎡；其他部分不应乘假山系数，即场地内装饰树桩表面积175.92㎡；桥内侧鹅卵石装饰面表面积为23.29㎡；护栏面积70.09㎡。

根据上述鉴定意见，凤凰公司将反诉金额变更为请求判令市政公司向凤凰公司返还多支付的工程款283,955元。对此双方均认为证据本身没有变化，不再需要再次开庭。

另查明，2016年2月19日，株洲湘银园林绿化工程有限公司名称变更为湖南湘银市政园林建设有限公司。2016年6月6日，贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司名称变更为贵州凤凰天悦娱乐有限公司。

审理中，市政公司将其主张的逾期付款违约金的起算时间从2015年10月11日变更为2016年10月11日。

上述查明事实，有市政公司提供并出示的《内资企业登记情况表》、《委托授权书》、《工程承揽合同》、《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充）、《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》、《已支付工程款对账单》，凤凰公司提交并出示的《工作联系函》、周光知出具的《收据》、《情况说明》、《工程结算》单、《农民工工资支付担保书》中国银行《付款回单》，以及正业鉴定公司出具的《司法鉴定回复函》、正业鉴定公司司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》、《情况说明》、当事人庭审陈述等证据和材料在卷佐证，足以认定。

争议焦点：1、《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》能否作为本案案涉工程量和工程款的结算依据；2、市政公司所主张的逾期付款违约金能否支持；3、凤凰公司的反诉请求是否成立。

本院认为，首先，关于《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》能否作为本案案涉工程量和工程款的结算依据的问题。本案中，市政公司依据双方于2015年10月11日所签订的《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》计算案涉工程的工程量及工程款，确认案涉工程的工程款总额为2,594,401.5元。而凤凰公司虽对《天悦公园园林工程量、造价汇总表》其他项目工程量及金额均无异议。但认为市政公司对假山朔石的工程量及金额计算有误，凤凰公司项目代理人李晓君在任职期间利用职务之便多次违反凤凰公司规定及职业操守，最终导致其结算的工程量与实际工程量严重不符，要求对其争议较大的“假山朔石”工程按《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充）约定的第四项进行工程量鉴定。对此，本院认为，《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》加盖有贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司的公章，且该公司委托代理人李晓君也进行了签字认可，该汇总表对双方应具有约束力。凤凰公司在未举证证明李晓君存在违法违规等情形的情况下单方面否定该汇总表的效力显然不能成立。事实上，凤凰公司至始至终也未曾向公安机关等部门报案核查，也显然与事实不符。另一方面，本院为了慎重起见，同意了凤凰公司的鉴定申请，希望鉴定意见能对凤凰公司提出的辩解意见在客观上能有一个对比参考，故本院依法委托了正业鉴定公司对其委托事项进行了鉴定。但由于本案鉴定对象的特殊性，鉴定公司无法作出准确测量，正业鉴定公司做出的司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》的鉴定面积本诉存在较大误差，故其鉴定意见仅能作为一个参考数据，不能直接作为案涉工程量和工程款的计算依据。因此，本院认为，《天悦公园园林工程量、造价汇总表》经验收人员、工程部人员、行政部人员及代理人李晓君审核并签字确认，并加盖了贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司盖章，故《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》合法有效，对双方具有约束力，理应作为本案案涉工程量和工程款的结算依据。即案涉工程造价为2,594,401.5元，扣除凤凰公司已支付的2,245,000元，还尚欠工程款349,401.5元。

其次，关于市政公司所主张的逾期付款违约金能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，虽然在《工程承揽合同》和《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充）中均未约定逾期支付工程款的违约金问题，但凤凰公司逾期支付工程款的行为已构成违约，依据前述规定，凤凰公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。对违约金的起算时间问题，根据《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因案涉工程已于2015年9月竣工并于当月投入开业营运，且双方在2015年10月11日进行了结算，同时根据《工程承揽合同》中对付款方式的约定：即在工程完工验收合格后应支付工程结算金额的95%，对剩余5%作为质保金，在一年质保期结束后，无任何问题则无息支付。因此，市政公司主张从2016年10月11日起计算至欠款全部付清之日止，合法有据，本院予以支持。

最后，关于凤凰公司的反诉请求是否成立的问题。如前所述，一方面由于本案鉴定对象的特殊性，其《司法鉴定意见书》计算的面积本身存在较大误差，故其鉴定意见仅能作为一个参考数据，不能直接作为案涉工程量的计算依据。另一方面，凤凰公司也未能举证证明李晓君签字确认的《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形。因此，根据“谁主张、谁举证”的原则，凤凰公司应对其反诉请求承担举证不能的不利后果，其汇总表应作为双方的结算依据。再者，即便凤凰公司在今后有新证据证明李晓君在履行职务过程中的确有损害其公司利益的行为，也可通过向李晓君本人追偿等途径救济。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、由被告贵州凤凰天悦旅游文化有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告湖南湘银市政园林建设有限公司支付尚欠的工程款349,401.5元。并以尚欠的工程款349,401.5元为计算基数，从2016年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至工程款全部付清时止；

二、驳回原告湖南湘银市政园林建设有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告贵州凤凰天悦旅游文化有限公司的全部反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取3,646元、反诉案件受理费减半收取2,780元，全部由贵州凤凰天悦旅游文化有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可于本判决所明确的履行期限届满之日起二年内，申请本院强制执行。

审 判 员　孙仁阔

二〇一七年十二月二十八日

法官助理　谢　伟

书 记 员　黄　亚