贵州凤凰天悦旅游文化有限公司、湖南湘银市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔06民终271号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州凤凰天悦旅游文化有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇铜仁国际会展城。

法定代表人：张云海，执行董事。

委托诉讼代理人：尹毅，贵州华顿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南湘银市政园林建设有限公司，住所地湖南省株洲市天元区长江北路368号湘银大厦六楼。

法定代表人：王建，董事长。

委托诉讼代理人：梁先勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：丰栋，贵州黔锦律师事务所律师。

上诉人贵州凤凰天悦旅游文化有限公司（以下简称贵州凤凰天悦公司）因与被上诉人湖南湘银市政园林建设有限公司（以下简称湖南湘银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭于2018年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人贵州凤凰天悦公司法定代表人张云海及其委托诉讼代理人尹毅、被上诉人湖南湘银公司的委托诉讼代理人梁先勇、丰栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州凤凰天悦公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判湖南湘银公司向贵州凤凰天悦公司返还多支付的工程款283955元；2、一、二审案件受理费由湖南湘银公司负担。事实和理由：1、原判否定《司法鉴定意见书》的效力，做出的判决是错误的，在一审中贵州凤凰天悦公司与湖南湘银公司达成一致意见，同意委托司法鉴定机构对工程量和工程价款进行鉴定，原审法院指定鉴定机构并作出鉴定意见后却未采用该鉴定意见缺乏依据。2、湖南湘银公司应当向贵州凤凰天悦公司返还多支付的工程款283955元。根据司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》，贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观项目的假山朔石等工程的实际面积为1607.49㎡，按《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书（补充）》第四条约定，乘以1.5假山系数，实际工程量应为2411.235㎡；2015年10月11日，《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》记载假山朔石工程量为3200㎡，超出实际工程量788.765㎡，根据结算单价360元/㎡计算，贵州凤凰天悦公司多支付工程款283955元。3、原判认定事实错误、适用法律错误。原判认定及适用假山系数错误，根据双方签订的合同，双方已经约定了1.5假山系数，原判将《情况说明》记载的1.93认定为假山系数不当，并错误的认为场地内装饰树桩表面积不应乘以假山系数。

湖南湘银公司二审辩称，原判认定事实清楚，《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》作为本案工程量及工程款的结算依据符合本案客观事实，且于法有据，原判认定并无不当，应当予以维持；贵州凤凰天悦公司称（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》是经双方共同委托，并称湖南湘银公司同意以鉴定结论为依据进行结算，其所述事实与客观情况严重不符，该鉴定系贵州凤凰天悦公司单方面申请，湖南湘银公司对该鉴定意见自始至终未予认可，且本案中双方已形成了合法有效的结算结论，该鉴定意见仅能作为参考。贵州凤凰天悦公司诉请湖南湘银公司返还多支付的工程款28万余元无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。

贵州凤凰天悦公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州凤凰天悦公司向湖南湘银公司支付拖欠的工程款399401.5元；2、判令贵州凤凰天悦公司向湖南湘银公司支付上述款项的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款逾期罚息标准计算，从2015年10月11日起计算至全部欠款付清时止）；3、本案诉讼费由贵州凤凰天悦公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月18日，贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司为甲方，株洲湘银园林绿化工程有限公司为乙方，双方签订一份《工程承揽合同》，合同约定甲方将位于铜仁市碧江区川硐教育园区麒龙国际会展中心的“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目发包给乙方。承包范围包括室外装饰及园林景观工程。承包内容包含水泥压模地面、苗木种植、桥、游泳池池壁防水涂料、游泳池壁贴马赛克、景观照明、假山朔石等。承包方式以包工包料，合同造价含税暂定为1581445.8元。合同还对付款方式、结算方式、工程质量验收、违约责任等内容都进行了约定。其中合同工程结算方式约定：1、本合同结算采用固定单价合同。分包工程完工且经甲方验收合格后进行结算，工程量按甲乙双方确定的各分项实际完成合格工程量乘以报价表中相应单价计算，不调价。结算价款=单价×工程量+/-其他（罚款等）；……4、工程完工后，乙方及时报甲方进行验收，验收合格后由现场工长开具工程量清单并经现场施工员及项目负责签字确认后进行结算。合同尾部分别加盖有甲乙双方公章，且有甲方委托代理人李晓君及乙方委托代理人粱先勇的签字。

2015年7月5日，甲乙双方又共同签订一份《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充），该合同对新增工程价款、工程款支付、假山及溶洞面积计算方式进行了补充约定。其中新增的工程价款为150000元。假山及溶洞面积计算方式约定为：表面积×1.5，其中1.5为假山系数（暂定，以实际造型或展开面积作为参考），外假山内溶洞部分分内、外两部分计算面积表面积。同样合同尾部分别加盖有甲乙双方公章，且有甲方委托代理人李晓君及乙方委托代理人粱先勇的签字。

2015年9月，案涉工程全部竣工，并于当月开业营运。2015年10月11日，双方对案涉项目天悦水上乐园园林景观工程的工程量及造价进行了验收结算，并制作了一份《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》，该汇总表结算的工程总造价为2594401.5元。其中假山朔石的工程量为3200平方米，单价为360元/㎡，价款为1152000元。该汇总表加盖了贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司的公章，其委托代理人李晓君也进行了签名确认。

现双方因工程款的支付及结算问题发生争议，贵州凤凰天悦公司认为《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》中“假山朔石”的工程量3200平方米与实际不符，分别于2016年11月6日、2017年3月6日两次发函致湖南湘银公司要求重新核对工程量。2017年3月13日，湖南湘银公司通过《工作联系函》的方式对贵州凤凰天悦公司提请的“关于水上乐园假山复核方量及附属工程修补事宜”回函，认为湖南湘银公司所承揽的工程已于2015年8月25日全部完工，贵州凤凰天悦公司方已经对相关设备及附属设施进行开业试运行，且工程已经验收合格，对其工程量及工程造价已于2015年10月11日进行了结算，并签署了《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》，故拒绝再次核对工程量。对贵州凤凰天悦公司提出的附属工程修补问题，认为已过合同约定的质保期，湖南湘银公司不再承担质保义务。回函中，湖南湘银公司还要求贵州凤凰天悦公司按合同约定支付工程款余额399401.5元，并承担逾期违约金。

因双方分歧较大，未能达成一致意见。湖南湘银公司遂以贵州凤凰天悦公司作为被告，于2017年5月5日向法院提起诉讼。审理中，贵州凤凰天悦公司提起了反诉，并申请对湖南湘银公司负责施工的“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目中的假山朔石工程按补充协议约定的第四项“假山及溶洞面积计算方式”进行工程量审计鉴定。法院指定贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（以下简称正业公司司法鉴定所）对本案“假山朔石”的工程量按补充协议约定的第四项进行鉴定。2017年8月31日，正业公司司法鉴定所向法院回函称，经其现场勘查，由于受条件限制，无法完成该项委托。庭审中，贵州凤凰天悦公司对《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》中“假山朔石”项目工程量3200平方米及对应的合同价1152000元有异议，对其他项目均无异议。对湖南湘银公司提交的《已支付工程款对账单》无异议，但认为遗漏了一笔由贵州凤凰天悦公司支付给湖南湘银公司班组周光知的50000元劳务工资。庭后经湖南湘银公司核对，对贵州凤凰天悦公司向周光知支付的50000元不持异议。即贵州凤凰天悦公司合计共向湖南湘银公司支付的工程款为2245000元。庭后，法院再次询问正业公司司法鉴定所对其委托事项不能鉴定的原因，正业公司司法鉴定所于2017年11月13日再次回函，称对假山朔石面积最为准确的计算方式是以使用过的钢丝网面积乘以0.95。但由于该项目在施工过程中并未统计钢丝网的使用面积。故只能采用贴报方式或丈量方式进行假山朔石表面积测量。鉴于本案案涉工程的实际情况，正业公司司法鉴定所最终决定采用丈量方式进行测量，并特别说明，该测量方法存在较大误差（误差在8%范围内）。2017年12月3日，正业公司司法鉴定所作出司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“贵州省铜仁市天悦水上乐园园林景观”项目的假山朔石等工程的实测面积工程量为：假山表面积1431.57㎡；场地内装饰树桩表面积175.92㎡；桥内侧鹅卵石装饰面表面积为23.29㎡；护栏面积70.09㎡。由于正业公司司法鉴定所只计算出了表面积，并未乘以假山系数，同时法院要求正业公司司法鉴定所对其鉴定意见进行说明，为此，正业公司司法鉴定所于2017年12月22日再次出具了一份《情况说明》，明确假山系数为1.93，乘假山系数后的具体面积为：外假山表面积2194.79㎡、内溶洞表面积568.15㎡，合计2762.94㎡；其他部分不应乘假山系数，即场地内装饰树桩表面积175.92㎡；桥内侧鹅卵石装饰面表面积为23.29㎡；护栏面积70.09㎡。根据上述鉴定意见，贵州凤凰天悦公司将反诉金额变更为请求判令湖南湘银公司向贵州凤凰天悦公司返还多支付的工程款283955元。

另查明，2016年2月19日，株洲湘银园林绿化工程有限公司名称变更为湖南湘银市政园林建设有限公司。2016年6月6日，贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司名称变更为贵州凤凰天悦娱乐有限公司。审理中，湖南湘银公司将其主张的逾期付款违约金的起算时间从2015年10月11日变更为2016年10月11日。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》能否作为本案案涉工程量和工程款的结算依据；2、湖南湘银公司所主张的逾期付款违约金能否支持；3、贵州凤凰天悦公司的反诉请求是否成立。

首先，关于《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》能否作为本案案涉工程量和工程款的结算依据的问题。本案中，湖南湘银公司依据双方于2015年10月11日所签订的《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》计算案涉工程的工程量及工程款，确认案涉工程的工程款总额为2594401.5元。而贵州凤凰天悦公司虽对《天悦公园园林工程量、造价汇总表》其他项目工程量及金额均无异议，但认为湖南湘银公司对假山朔石的工程量及金额计算有误，贵州凤凰天悦公司项目代理人李晓君在任职期间利用职务之便多次违反贵州凤凰天悦公司规定及职业操守，最终导致其结算的工程量与实际工程量严重不符，要求对其争议较大的“假山朔石”工程按《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充）约定的第四项进行工程量鉴定。经查，《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》加盖有贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司的公章，且该公司委托代理人李晓君也进行了签字认可，该汇总表对双方应具有约束力。贵州凤凰天悦公司在未举证证明李晓君存在违法违规等情形的情况下单方面否定该汇总表的效力显然不能成立。事实上，贵州凤凰天悦公司至始至终也未曾向公安机关等部门报案核查，也显然与事实不符。另一方面，为了慎重起见，法院依法委托了正业公司司法鉴定所对其委托事项进行了鉴定。但由于本案鉴定对象的特殊性，正业公司司法鉴定所无法作出准确测量，正业公司司法鉴定所做出的司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》的鉴定面积存在较大误差，故其鉴定意见仅能作为一个参考数据，不能直接作为案涉工程量和工程款的计算依据。因此，《天悦公园园林工程量、造价汇总表》经验收人员、工程部人员、行政部人员及代理人李晓君审核并签字确认，并加盖了贵州铜仁潮流天悦娱乐有限公司公章，故《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》合法有效，对双方具有约束力，理应作为本案案涉工程量和工程款的结算依据。即案涉工程造价为2594401.5元，扣除贵州凤凰天悦公司已支付的2245000元，还尚欠工程款349401.5元。

其次，关于湖南湘银公司所主张的逾期付款违约金能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，虽然在《工程承揽合同》和《铜仁天悦梦幻水公园合同协议书》（补充）中均未约定逾期支付工程款的违约金问题，但贵州凤凰天悦公司逾期支付工程款的行为已构成违约，依据前述规定，贵州凤凰天悦公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。对违约金的起算时间问题，根据《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，因案涉工程已于2015年9月竣工并于当月投入开业营运，且双方在2015年10月11日进行了结算，同时根据《工程承揽合同》中对付款方式的约定：即在工程完工验收合格后应支付工程结算金额的95%，对剩余5%作为质保金，在一年质保期结束后，无任何问题则无息支付。因此，湖南湘银公司主张从2016年10月11日起计算至欠款全部付清之日止，合法有据，予以支持。

最后，关于贵州凤凰天悦公司的反诉请求是否成立的问题。如前所述，一方面由于本案鉴定对象的特殊性，《司法鉴定意见书》计算的面积本身存在较大误差，故其鉴定意见仅能作为一个参考数据，不能直接作为案涉工程量的计算依据。另一方面，贵州凤凰天悦公司也未能举证证明李晓君签字确认的《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形。因此，根据“谁主张、谁举证”的原则，贵州凤凰天悦公司应对其反诉请求承担举证不能的不利后果，该汇总表应作为双方的结算依据。再者，即便贵州凤凰天悦公司在今后有新证据证明李晓君在履行职务过程中的确有损害公司利益的行为，也可通过向李晓君本人追偿等途径救济。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、由贵州凤凰天悦旅游文化有限公司于判决生效之日起十日内向湖南湘银市政园林建设有限公司支付尚欠的工程款349401.5元。并以尚欠的工程款349401.5元为计算基数，从2016年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至工程款全部付清时止；二、驳回湖南湘银市政园林建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州凤凰天悦旅游文化有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取3646元、反诉案件受理费减半收取2780元，全部由贵州凤凰天悦旅游文化有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、正业公司司法鉴定所作出的司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》是否应该作为本案定案依据；二、原判认定贵州凤凰天悦公司尚欠湖南湘银公司工程款349401.5元是否正确；贵州凤凰天悦公司是否存在多支付工程款283955元，该款是否应该予以返还。

关于焦点一，一审中贵州凤凰天悦公司申请对案涉工程的“假山朔石”工程面积进行审计鉴定；为查明案情，法院依职权委托正业公司司法鉴定所对案涉工程的“假山朔石”工程面积进行鉴定；之后，正业公司司法鉴定所复函称由于技术条件限制，无法完成法院的委托事项；其后证业公司司法鉴定所按照法院要求采取了丈量方式对案涉工程的“假山朔石”工程面积进行了测量，但正业公司司法鉴定所同时说明采取丈量方式存在较大误差，只能算出大概面积，不能精确的计算出朔石假山的实际面积。故正业公司司法鉴定所作出的司鉴（2017）工程造价鉴字第23号《司法鉴定意见书》不能证实案涉工程的“假山朔石”工程的面积。原判未以该《司法鉴定意见书》作为定案依据并无不当。故贵州凤凰天悦公司提出原判未采用《司法鉴定意见书》错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，2015年10月11日，李晓君代表贵州凤凰天悦公司与湖南湘银公司进行了结算，制作了《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》，该汇总表上不仅有该工程项目负责人李晓君的签字，盖有公司公章，还有行政部负责人安平的签字、工程部及验收人员的签字；且其后贵州凤凰天悦公司按照该汇总表结算的金额一直向湖南湘银公司支付工程款，直至2016年11月才去函要求湖南湘银公司核算。《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》形式合法，且贵州凤凰天悦公司其后也已实际履行了大部分支付工程款义务，虽其提出李晓君在负责案涉工程项目过程中存在违法违纪情况，但未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。湖南湘银公司承建案涉工程时，李晓君系贵州凤凰天悦公司的总经理，并负责该工程全部事宜，贵州凤凰天悦公司与湖南湘银公司签订合同时，李晓君作为贵州凤凰天悦公司的项目负责人签字并加盖公章，之后在结算时，李晓君在汇总表上签字及加盖公章的行为，当然能够代表贵州凤凰天悦公司，故《天悦水公园园林工程量、造价汇总表》能够作为认定本案事实的依据，原判据此认定贵州凤凰天悦公司尚欠湖南湘银公司工程款349401.5元正确；贵州凤凰天悦公司提出湖南湘银公司应当返还其多支付的283955元工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人贵州凤凰天悦公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10134元，由上诉人贵州凤凰天悦旅游文化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张永琴

审判员　　陈天华

审判员　　李　娟

二〇一八年三月十四日

书记员　　谭慧文