湖南永福建筑工程有限公司、***港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘09民终1575号

上诉人（原审原告）：湖南永福建筑工程有限公司，住所地益阳市赫山区。

法定代表人：李旦戈。

委托诉讼代理人：李明辉。

委托诉讼代理人：李礼。

被上诉人（原审被告）：***港房地产开发有限公司，住所地益阳市赫山区。

法定代表人：吴文学。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月7日出生，汉族，住益阳市赫山区。

以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：方美端。

上诉人湖南永福建筑工程有限公司（以下简称永福公司）因与被上诉人***港房地产开发有限公司（以下简称鑫港公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5476号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

永福公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持永福公司的诉讼请求，由鑫港公司、***承担案件诉讼费用。事实和理由：案涉工程虽未竣工验收，但已视为竣工验收合格且被上诉人无证据证明工程未完工，故被上诉人应支付工程款。

鑫港公司、***辩称：一、案涉工程未通过验收；二、案涉双方未就案涉工程的账目进行结算，***仅欠永福公司47万元；三、案涉工程的内墙粉刷存在质量问题；四、根据双方合同约定，永福公司未安装房屋屋顶及卷闸门，未履行合同约定；五、永福公司提交的买卖合同实际为其用房屋去付工程款，现合同签订方未入屋，房屋还未验收。且因房屋所在土地为集体土地，该合同无效。请求驳回上诉，维持原判。

永福公司向一审法院起诉请求：判令鑫港公司、***偿还永福公司工程欠付款227.16万元，押金40万元，延期设备租赁金等11万元，违约金8.0148万元，共计286.1748万元；由鑫港公司、***承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：2016年3月16日，永福公司（曾用名湖南亨梦建筑工程有限公司）与鑫港公司签订《泉交河镇香山花苑二期工程项目施工承包合同书》，由鑫港公司承包永福公司位于益阳市××镇××村××组××期项目的建设，合同约定承包价格为包括打桩50000元在内每平方米848元，建筑面积按实际丈量为准，工程垫资四层，付款方式为本合同签订后永福公司向鑫港公司交诚信金20000元抵保证金，开工时交10%的保证金，并一次性付清。本工程开工后并建至四层时，鑫港公司全额退还永福公司保证金，并付永福公司四层造价的60%，如不能按时付清工程款，鑫港公司自愿以一二层门面作抵押，永福公司有权发卖，同时鑫港公司需配合永福公司办理相关手续。主体封顶后，鑫港公司付工程总造价的70%，内粉、外贴完工经有关部门验收合格，如工程无质量问题六个月内付总造价的98%，2%的质保金二年内付清。承包款未付清余额则以房屋抵押给永福公司，价格按1000元每平方米计算。施工日期于2016年4月8日开工至12月8日完工。合同签订后，永福公司即进场施工并完成了一定的工程量，该工程未进行竣工验收，且永福公司与鑫港公司一直未进行结算。***挂靠鑫港公司，其系该项目的实际开发商，案外人唐跃军没有建设施工的相关资质，其借用永福公司的名义与鑫港公司签订项目施工承包合同书，案外人唐跃军系该项目的实际施工人。2016年2月5日，案外人唐跃军向***支付质量保证金400000元。直至庭审结束时，案涉房屋的建设未办理好报批报建手续。

一审法院认为，永福公司与鑫港公司签订的《泉交河镇香山花苑二期工程项目施工承包合同书》，因案涉房屋的建设至今未办理报批报建手续，该合同违反相关法律规定，为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程未经竣工验收，还有部分工程未完工，双方亦未进行工程款的结算，永福公司仅提交了其单方制作的工程量及工程款计算明细表，该表无法确认永福公司完成的工程量及应得工程款数额，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，永福公司应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南永福建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29700元，减半收取14850元，财产保全费5000元，共计19850元，由湖南永福建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。永福公司提交鑫港公司与案外人龙华签订的房屋买卖合同一份，拟证明房屋已验收合格，并已开始出售。***提交证据二组，第一组证据为支付条据，拟证明鑫港公司、***已支付工程款；第二组证据为照片8张，拟证明案涉工程存在质量问题。本院组织各方进行了质证。鑫港公司、***认为永福公司提交的证据为复印件，对其合法性有异议，该证据不能证明该房屋已出售，达不到其证明目的。永福公司认为***提交第一组证据的合同相对人均非永福公司，不应采信，相反能证明鑫港公司、***出卖房屋偿还永福公司工程款；第二组证据不具有真实性，房屋如有质量问题则不能出售，其证明力不应采信。本院经审查认为，双方提交的证据能证实双方未就工程款进行结算，且因质量问题存在争议。

二审中，鑫港公司、***认为案涉工程的内粉刷、楼梯扶手、窗户、门面卷闸门等工程未完工。结合永福公司在一审提交的照片，可知案涉房屋的门面卷闸门等安装工程未完工。除此，二审查明的其他基本事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为鑫港公司、***应否向永福公司支付工程款。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，案涉承包合同第六条约定，防盗门、铝合金窗、卷闸门及楼梯间不锈门及梯间扶手制作为施工方责任。现永福公司未按约完成前述约定的部分工程量，且双方均未确定是否继续履行合同，故其合同义务未履行完毕，一审判决未支持其工程款主张并无不当，本院予以维持。永福公司可在完成约定工程或确定不再履行合同后，另行主张权利。

综上所述，永福公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29700元，由湖南永福建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李京伟

审判员　　陆康彪

审判员　　蒋远军

二〇二〇年十月二十七日

法官助理曹帅

书记员卢硕娟