上诉人湖南煜翔建设工程有限公司与被上诉人衡阳市宏安置业有限公司、黄科喜、黄广东建设施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终722号

上诉人(原审原告)：湖南煜翔建设工程有限公司,住所地湖南省衡阳县西渡镇聚庆路11号。

法定代表人：王彬，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：肖祖龙，男

委托诉讼代理人：**，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：衡阳市宏安置业有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道9号御璟华苑A、A1、B栋2105室。

法定代表人：***，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男

上诉人湖南煜翔建设工程有限公司（以下简称煜翔公司）因与被上诉人衡阳市宏安置业有限公司（以下简称宏安公司）、***、***建设施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

煜翔公司上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由宏安公司负担。事实和理由：本案案涉项目是综合楼、配送中心仓库和附属设备用房，不属于法律、行政法规规定的关系社会公共利益、公众安全必须进行招投标的项目范围，煜翔公司与宏安公司于2016年9月签订的《建设工程施工合同》应合法有效，原审认定该案涉合同无效继而错误认定双方于2017年12月5日签订的《补充协议》亦无效错误，《补充协议》应合法有效，煜翔公司请求宏安公司承担相应的民事责任有事实和法律依据。

宏安公司、***辩称，煜翔公司的上诉没有事实和法律依据。案涉工程未经过招投标程序，双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》违反了法律的强制性规定，应属无效，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。

煜翔公司向一审法院起诉请求：1.判令宏安公司立即向煜翔公司返还施工合同保证金200万元及支付截至2017年12月5日前的利息60万元并赔偿前期施工损失50万元；2.判令宏安公司立即向煜翔公司支付逾期付款利息（自2017年12月6日起以200万元为基数按月利率2%计算至还清日止）并承担煜翔公司为此支付的诉讼代理费；3.判令***在未出资范围内就宏安公司应承担煜翔公司的上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.判令***与宏安公司承担共同清偿责任；5.本案诉讼费由宏安公司、***、***负担。

一审法院认定事实：2016年9月30日，煜翔公司（承包人）与宏安公司（发包人）签订《建设工程施工合同》,该合同内容主要约定摘录如下：宏安公司将位于衡阳市蒸湘区联合街道杨柳村五队的湖南六三种业衡阳配送中心工程发包给煜翔公司，承包范围为综合楼、住宅楼、配送中心仓库，计划开工日期为2016年10月18日，工期总日历天数为480天。2016年9月2日至9月6日,煜翔公司员工肖祖龙通过中国建设银行华新支行向宏安公司的法定代表人***共转账保证金200万元。2017年12月5日，煜翔公司（甲方）与宏安公司（乙方）签订《补充协议》，约定：解除甲、乙双方于2016年9月30日签订的《建设工程施工合同》，确认宏安公司收到煜翔公司保证金200万元，双方一致认可煜翔公司支付给宏安公司的保证金为借款，借款利息按月利率3%执行，截至2017年12月5日止，应支付利息60万元，煜翔公司筹备前期施工的损失赔偿按50万元计算。2019年10月12日，***向煜翔公司出具《共同还债承诺书》，承诺对《补充协议》中宏安公司对煜翔公司的债务承担共同还款责任，并自愿承担煜翔公司因维权而支付的诉讼费、代理费等，承担责任的范围仅限于其名下自有财产的保证抵押权后剩余价值部分。截止煜翔公司起诉日止,***通过中国建设银行向肖祖龙转账13次共计988000元，通过微信转账4次共计2888元，合计1008888元，其中690000元宏安公司认可是归还煜翔公司款项，其余款项是偿还肖祖龙其他债务。另宏安公司同意按银行同期贷款利率向煜翔公司进行赔偿。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合同及补充协议是否有效、宏安公司应当返还的金额及煜翔公司损失的核定；2.***是否是适格被告；3.***是否承担共同偿还责任；4.本案民事责任的承担。针对上述争议焦点，该院作如下评判：一、《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效、宏安公司应当返还的金额及煜翔公司损失的核定问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，煜翔公司与宏安公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，该项目未经过招标投标的必须程序，违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反了法律、行政法规的强制性规定的情形”,属无效合同。当然，无效合同自始不发生法律效力，补充协议书也属无效协议，不发生法律效力。综上所述，煜翔公司作为承包方、宏安公司作为发包方，明知该建设工程项目未经过招标投标程序，双方还是签订了涉案工程的施工合同及补充协议，故合同无效所产生的责任（损失）应根据各自的过错责任进行分摊。煜翔公司要求宏安公司承担前期施工50万元的损失，证据不充分，该院不予支持；煜翔公司诉求的违约金及利息，因不符合相关法律规定，不予支持。宏安公司关于合同无效的辩称，符合法律规定，予以采纳。二、***是否是适格被告的问题。本案宏安公司是有限责任公司，公司成立时股东的出资方式为认缴出资，无论公司股东出资是否到位，股东承担责任的最终范围都是在其认缴出资范围内，当公司对外债务不能清偿时，公司法对有限公司股东出资进行了明确规定：当公司对外债务不能清偿时，未履行或者未全面履行出资义务的有限公司股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。***是否出资到位，其并没有提供相应的证据，应视为举证不能，如宏安公司对煜翔公司的债务不能清偿时，***应当在其未出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故煜翔公司诉请具有事实和法律依据，该院予以支持。三、***是否承担共同偿还责任问题。***向煜翔公司出具《共同还债承诺书》，承诺对《补充协议》中宏安公司对煜翔公司的债务承担共同还款责任，又约定承担责任的范围仅限于其名下自有财产的保证抵押权后剩余价值部分，后面的财产价值约定同承担共同还款连带保证责任约定相矛盾，后面的约定应属于约定无效。故***应对本案宏安公司与煜翔公司的债务承担连带保证清偿责任。四、本案民事责任的承担。因涉案合同及《补充协议》是无效合同，宏安公司应当向煜翔公司返还保证金及按宏安公司也认可的银行同期贷款利率向煜翔公司支付违约金，宏安公司通过银行转账及微信向煜翔公司返还了690000元款项，因涉案合同为无效合同，违约金计算应当从煜翔公司向该院主张权利之日开始计算，故宏安公司应当向煜翔公司返还保证金1310000元，并以1310000元为本金按银行同期贷款利率自2019年10月16日起至本息清偿完毕之日止向煜翔公司支付违约金。对煜翔公司诉请的代理费，因合同无效，且煜翔公司也未提交相应的发票予以证实，故对煜翔公司该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，判决：一、宏安公司于本判决生效之日起十日内向煜翔公司返还1310000元保证金，并以1310000元为本金按银行同期贷款利率自2019年10月16日起至本息清偿完毕之日止向煜翔公司支付违约金；二、***对上述第一项债务承担连带清偿责任，***在承担保证责任后，有权向宏安公司追偿；三、如宏安公司对上述第一项债务不能清偿时，***应当在其股东出资本息范围内，对宏安公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回煜翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由煜翔公司负担18348元，由宏安公司负担13252元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，《建设工程施工合同》约定的工程承包范围：综合楼、住宅楼、配送中心仓库。煜翔公司陈述双方约定系按设计图施工，图纸设计面积3.4万多平方米。煜翔公司、宏安公司均认可案涉工程的合同约定造价约达4000多万。《补充协议》第一条约定：“自愿解除甲、乙双方于2016年9月30日所签订的《建设工程施工合同》及此前形成的建筑施工承包关系；”第二条第一款约定：“鉴于甲方于2016年9月2日（4.9万元）、2016年9月3日（95.1万元）、2016年9月6日（100万元）收取乙方项目实际施工人肖祖龙先生的施工合同保证金共计200万元（大写：贰佰万元整）及乙方筹备前期施工工作（包括洽谈合同开支、前期施工准备等）存在一定损失的事实。”第二款约定：“现甲、乙双方一致认可：1.乙方支付给甲方的上述履约保证金为借款，借款利息按月利率3%执行，该款项利息自甲方收到之日始计算至本、息还清为止。2.乙方筹备前期施工的损失赔偿按人民币50万元计。”第三条约定：“经双方确认，甲方此前已付乙方项目实际施工人肖祖龙利息30万元整，故截止2017年12月5日甲方仍下欠乙方（肖祖龙）本金200万元、应支付利息60万元及损失赔偿款50万元。现甲方承诺按如下方式支付：（1）付款时间：甲方应于2017年12月15日前向乙方支付50%的本金、结算利息、损失赔款，合计为155万元；2018年1月15日前支付本金30万元及利息、损失赔款55万元合计85万元；余欠本金70万元及应付利息在2018年1月25日前结算并支付完毕。（2）乙方的收款人为项目实际投资人肖祖龙，收款户名：肖祖龙；开户行：中国建设银行股份有限公司衡阳五一路分理处；”第五条约定“违约责任：如甲方未按协议付款，则乙方可要求甲方一并归还，并由甲方赔偿乙方的一切损失（包括但不仅限于诉讼费、诉讼代理费等开支）。”另查明，宏安公司归还煜翔公司690000元中有300000元属于《补充协议》第三条约定的其于《补充协议》签订前已支付给肖祖龙的利息。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于《建设工程施工合同》《补充协议》的效力问题。对于《建设工程施工合同》的效力，从煜翔公司、宏安公司认可的案涉项目约定的合同总造价已达4000多万等基本情况看，案涉项目属于必须进行招投标的工程，因双方未经过招投标程序即签订《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，原审认定《建设工程施工合同》无效于法有据，煜翔公司主张《建设工程施工合同》有效的理由不能成立，本院不予支持。对于《补充协议》的效力，该协议属于案涉项目无法按照《建筑工程施工合同》要求开工的情况下，双方就煜翔公司前期投入损失的赔偿、煜翔公司已交履约保证金200万元的返还等问题经协商一致达成的真实意思表示，其内容分为《补充协议》签订前的事务清理和《补充协议》签订时履约保证金转为借款后的事务清理两部分，该协议性质上属于清理条款，具有独立性，不因《建设工程施工合同》无效而当然无效，而应根据双方之间的法律关系及法律规定审查其效力。本案中，《补充协议》的签订改变了双方的法律关系，即《补充协议》签订前双方系建设工程施工合同关系，《补充协议》签订后双方转为民间借贷法律关系。该协议第一条因《建设工程施工合同》无效，不能产生合同解除的法律后果，应属无效；第二条第二款第1项约定的“借款利息按月率3%执行”，违反了法律规定的月息不得超2%的禁止性规定，故约定中超出2%部分应无效；《补充协议》的其他约定未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。

关于宏安公司在本案中的民事责任问题。如前所述，《补充协议》第一条、第二条第二款第1项约定的月息超出2%的部分无效外，其他约定有效。《补充协议》约定宏安公司应赔偿煜翔公司筹备前期施工的的损失按50万元，经询问煜翔公司认可该数额即为其因《建设工程施工合同》不能履行所造成的实际损失，煜翔公司按照《补充协议》约定要求宏安公司赔偿前期损失50万元，于法有据，本院予以支持，原审以《补充协议》无效为由不予支持煜翔公司的该项主张，属法律适用错误，本院予以纠正。煜翔公司请求宏安公司按《补充协议》第三条约定支付《补充协议》签订前的利息损失60万元，考虑到《补充协议》签订前双方系建设工程施工合同关系，煜翔公司已付款项200万元属于履约保证金而非借款，履约保证金不计算利息属于建筑行业惯例，且煜翔公司前期损失50万元已得完全赔偿等因素，根据公平原则，本院对煜翔公司的该项请求不予支持。同理，宏安公司于本案起诉前共计向煜翔公司支付款项69万元中有30万元属于《补充协议》签订前已支付的款项，宜认定为宏安公司已返还给煜翔公司的履约保证金，不宜认定为《补充协议》约定的履约保证金的利息，故宏安公司截止《补充协议》签订之日即2017年12月5日尚有170万元（200万元－30万元）履约保证金转为借款本金未返还给煜翔公司，煜翔公司请求宏安公司返还履约保证金170万的主张成立，本院予以支持，煜翔公司诉请超出部分的履约保证金30万元要求宏安公司返还，无事实和法律依据，本院不予支持。宏安公司已付煜翔公司的款项中剩余款项39万元（69万元－30万元），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，该款可认定为宏安公司于《补充协议》签订后以170万元为借款本金，按月息2%计息自2017年12月6日起算至款项实际付清之日时止的已付利息。煜翔公司请求宏安公司自2017年12月6日起以170万元基数按月利率2%计算至还清之日止的利息损失的理由成立，本院予以支持，但该款应扣除宏安公司前述已付利息39万元。煜翔公司依据《补充协议》第五条约定，诉请宏安公司承担其为本案所支付的诉讼费用，鉴于煜翔公司的前期损失及《补充协议》签订时履约保证金已转为借款后的利息损失均已得到了足额赔偿等实情，依据公平原则，原审不予支持煜翔公司的该项请求并无不当。

综上所述，宏煜翔公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第二款、第二十九第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2911号民事判决；

衡阳市宏安置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南煜翔建设工程有限公司返还借款1700000元及利息（以1700000元为本金，按月息2%自2017年12月6日起算至本息清偿完毕之日止，该款应当扣除衡阳市宏安置业有限公司已付利息390000元）；

衡阳市宏安置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南煜翔建设工程有限公司前期施工损失500000元；

***对上述第二、三项债务承担连带清偿责任，***在承担保证责任后，有权向衡阳市宏安置业有限公司追偿；

如衡阳市宏安置业有限公司对上述第二、三项债务不能清偿时，***作为该公司股东在未出资本息范围内，对衡阳市宏安置业有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

驳回湖南煜翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费31600元，二审案件受理费20910元，合计52510元，由湖南煜翔建设工程有限公司负担15245元，由衡阳市宏安置业有限公司负担37265元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨丽萍

审 判 员　周　宏

审 判 员　张　健

二〇二〇年五月十二日

法官助理　许建中

书 记 员　谢倩茜