上诉人某某与被上诉人永州市万鑫建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘11民终2746号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月7日出生，汉族，居民，住湖南省祁阳县。

委托诉讼代理人：唐铁章，湖南金浯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：永州市万鑫建筑工程有限公司，住所地湖南省祁阳县。

法定代表人：窦太平，公司总经理。

委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人永州市万鑫建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2018）湘1121民初1985号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，改判确认***与永州市万鑫建筑工程有限公司之间具有劳动关系；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。永州市万鑫建筑工程有限公司与中交二公局第四工程有限公司所签订的《施工合同》中明确谢群勇作为永州市万鑫建筑工程有限公司现场负责人、项目经理、并附有授权委托书，委托书明确了永州市万鑫建筑工程有限公司授权委托谢群勇为本单位代理人，以单位名义执行合同中有关工程进度、现场管理、物质领用、结算与支付等一切与此有关的事项，法律后果由永州市万鑫建筑工程有限公司承担。并在施工协议中约定永州市万鑫建筑工程有限公司不得转包分包。基于这种代理关系，所以谢群勇安排***所做的工作，就等于永州市万鑫建筑工程有限公司安排的工作。二、一审判决适用法律错误。因谢群勇与永州市万鑫建筑工程有限公司是一种代理关系，其代理行为的后果所产生的法律责任应由被代理人永州市万鑫建筑工程有限公司承担。因此应适用民法总则第162条的规定。退一步讲，如果永州市万鑫建筑工程有限公司将承包的工程违法分包转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该分包合同违反法律的强制性规定，属于违法无效的合同，不受法律保护，也应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的通知》第4条之规定或者《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条的规定。

永州市万鑫建筑工程有限公司辩称：一、一审法院认定答辩人与被答辩人不存在劳动关系的事实是正确的。其将承包的怀邵衡铁路的路基防水工程项目分包给了第三人谢群勇，并签订了《劳务分包施工合同》；二、一审法院适用法律正确，恳请二审法院维持原判。

永州市万鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判决原、被告之间劳动关系不成立。

一审法院认定事实：原告万鑫公司于2016年6月6日与中交二公局第四工程有限公司签订施工协议，合同约定：中交二公局第四工程有限公司将怀邵衡铁路位于衡阳县境内的路基防排水工程项目发包给原告万鑫公司。原告公司委托谢群勇作为公司的代理人执行合同中有关工程进度、现场管理、结算与支付等一切事项。其中水泥泵浆车由中交二公局第四工程有限公司提供。2017年2月，被告***经李双富介绍到该项目从事铁路路基排水及护坡等工程施工工作。2017年5月22日上午11时许，***在浇注铁路坡面时，被正在作业的水泥泵浆车臂管内残留的渣块砸伤，当即被送往衡阳南华大学附二医院抢救治疗。事发后，中交二公局第四工程有限公司、泵车司机、谢群勇为***垫付了住院期间的医疗费用。

被告***虽实行固定工资制，每月4500元（150元/天）但具体工资以被告实际做工日期为依据。该项目工程的民工工资由中交二公局第四工程有限公司根据原告公司上报的资料代为发放，但***在建设方没有工资发放记录。

另查明，原告万鑫公司与谢群勇签订了中交二公局第四工程有限公司怀邵衡铁路项目经理部二分部劳务分包工程施工合同，合同约定：本工程项目指原告与建设方签订的施工合同中所包括的全部内容，原告按该项目总造价的3%收取管理费，不承担任何经济责任，谢群勇承包该项目实行自主经营、自负盈亏。

2018年10月被告为确认与原告存在之间劳动关系申请仲裁，祁阳县劳动争议仲裁委员会经审理后仲裁裁决原、被告之间存在事实劳动关系，原告不服该裁决结果，遂提起诉讼。

一审法院认为，本案双方争执的焦点是原、被告之间是否存在事实上的劳动关系。事实劳动关系是一种客观状态，是指无书面劳动合同或因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。事实劳动关系具有以下特性：一是劳动行为已经发生，即劳动者按照用人单位的要求给用人单位付出一定的体力、智力，完成一定的工作任务，创造的劳动成果归用人单位所有，用人单位给劳动者支付相应的报酬，才意味着劳动者与用人单位从法律上形成了劳动关系；二是用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的人身隶属关系；三是欠缺形式要件，即用人单位与劳动者已形成法律上的劳动关系而未订立法律要求的书面劳动合同。首先，看原、被告是否符合法律、法规规定的主体资格。原告是依法成立的有限公司，符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，具备用工用人资质；被告作为完全民事行为能力人，是适格的劳动者。第二，看原、被告之间因本案发生的法律事实是否有相关法律、法规规定的确认劳动关系存在的情形。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”。本案中，具备用工主体资格的原告将工程分（转）包不具备用工主体资格的谢群勇，谢群勇又委托他人招用被告进行施工，被告在施工过程中在工地上被水泥浆泵车臂管内残留的渣块砸伤及被告的劳动报酬不是由原告支付等是无争议的事实，但作为用人单位的原告未直接招用被告，被告不是原告招用的劳动者，其不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的相关情形，故原告与谢群勇委托他人招用的被告之间不符合事实劳动关系的法律特征。综上所述，原、被告之间的行为不符合法律关于建立劳动关系的相关规定和特征，应认定原、被告之间不存在事实劳动关系。故原告主张的原、被告之间不存在劳动关系的诉请与本案事实相符，于法有据，予以支持；本案中，中交二公局第四工程有限公司虽与原告签订了《施工协议》，但原告又与谢群勇签订了《分包合同》，故被告辩称的谢群勇与万鑫公司之间是一种委托代理关系，其与原告存在事实劳动关系的理由与本案事实不符，证据不足，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：原告永州市万鑫建筑工程有限公司与被告***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。

二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，双当事人争议焦点为：***与永州市万鑫建筑工程有限公司之间是否存在事实上的劳动关系？

根据本案事实与证据，本院评判如下：本案中，具备用工主体资格的永州市万鑫建筑工程有限公司将工程分（转）包不具备用工主体资格的谢群勇，谢群勇又委托他人招用***进行施工，***在施工过程中在工地上被水泥浆泵车臂管内残留的渣块砸伤。作为用人单位的永州市万鑫建筑工程有限公司未直接招用***，***不是永州市万鑫建筑工程有限公司招用的劳动者，其不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的相关情形，永州市万鑫建筑工程有限公司与***之间不符合事实劳动关系的法律特征，故***与永州市万鑫建筑工程有限公司之间不存在事实上的劳动关系。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　建

审判员　万竹婷

审判员　宋争文

二〇一八年十二月十二日

书记员　廖　娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。