某某市桑植县成升建筑劳务有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘06民终29号 上诉人（原审原告）：***市桑植县成升建筑劳务有限公司，住所湖南省***市桑植县澧源镇文明西路12号（建委大院）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南思阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。 法定代表人：宁和球，董事长。 委托诉讼代理人：欧利波，男，该公司员工。 上诉人***市桑植县成升建筑劳务有限公司（以下简称成升公司）与上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成升公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人五矿二十三冶公司的委托诉讼代理人欧利波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成升公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决五矿二十三冶公司立即支付劳务款4850380.39元，并支付逾期利息（以4850380.39元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2015年12月20日计算至劳务款清偿之日）。事实与理由：一审判决认定事实错误、证据不足且适用法律错误。一、事实方面认定错误。1.一审判决以“……另**:湖南城陵矶综合保税区以及通服务中心工程尚未竣工验收”，来作为不支持成升公司利息等方面的诉求的理由错误，应以2016年8月正式封关运营之日确定为工程竣工日期。2.一审判决在关于焦点二中“被告认为2020年1月15日的《中间分包合同结算单》为最终结算时间……本院不予采纳”。到了关于焦点三中“……被告认为2020年1月15日的《中间分包合同结算单》为最终结算时间，本院认可2020年1月15日为最终结算时间”，一否一认，前后矛盾。3.一审判决认为合同有效，却有错误地把合同外的工程量“**”后“认为”为合同内，忽视了一个最基本的生活常识和交易的一般规则，与事实不符。二、一审判决对一方有法不依，对另一方又想法设法，唯恐力不用尽。在涉及鉴定评估一事上，五矿二十三冶公司一方面不认可《评估报告》，另一方面又不举证，且明确表示拒绝申请重新鉴定，一审法院不但不依法把举证责任进行分配给五矿二十三冶公司，反而在第三次开庭后以成升公司不申请就驳回诉讼请求要求成升公司再“申请”签定，另外，成升公司在一审中多次提交相关判例请求一审法院予以参考，但一审法院置之不理。三、湖南财苑工程咨询有限公司出具的《鉴定意见》不足为据。 五矿二十三冶公司辩称，成升公司的上诉理由均不能成立。1.成升公司妄图以自己单方委托鉴定机构出具的《价格评估结论书》作为定案依据没有事实及法律依据。2.成升公司请求从2015年12月20日计算逾期利息没有事实及法律依据。 五矿二十三冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判五矿二十三冶公司不向成升公司偿还劳务款1272890.54元及利息108704.85元（计算至2022年11月17日）；2.由成升公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院错误的认定五矿二十三冶公司与成升公司于2020年1月15日办理的最终结算未涵盖全部工程量。（1）2020年1月15日，五矿二十三冶与成升公司达成最终结算，结算金额5428998.04元，成升公司现场负责人***及五矿二十三冶负责人均已签字认可。成升公司虽辩称其为中间结算，但从时间上来看，该结算单结算时间为2020年1月15日,而涉案工程项目开工时间为2015年2月，完工时间为2015年12月，此时已完工多年，根本不存在再办理中间结算。从内容来看，该结算单抬头虽有“中间”二字,但在第三格工程结算表后面括号内已列明为“最终结算”,工作内容中也包括此前已办理中间结算的全部内容，既含合同内的项目，也包含合同外成升公司完成的项目，共计36项，应当认定为最终结算。（2）成升公司认为未完成全部结算所提供的证据全部为计时工任务单,开具时间都为2015年施工过程中。而2020年1月15日双方办理的最终结算中已对计时工全部进行结算。成升公司在最后一次庭审过程中也承认其提交给鉴定机构进行鉴定的计时工任务单中部分已在2020年1月15日的最终结算中进行认定并计入最终结算金额。说明成升公司在将全部计时工任务单提交五矿二十三冶公司进行审核后，双方通过核对已就哪部分计时工应进入结算，哪部分不应进入达成合意，没有被双方认可的计时工任务单不应再次计取费用。2.鉴定机构的鉴定意见存在明显错误，一审法院却未经审查即全部认定。(1）鉴定机构并未按合同约定的综合单价所包含的工作内容来区分合同内、外计时工。五矿二十三冶与成升公司签订的劳务分包合同中约定的是按照综合单价办理结算，单价包含完成分包劳务内容和劳务分包人自带工器具、辅材所需的一切费用。包含但不限于：工人工资、辅材、自带机具设备、节假日补助、防暑防寒防雨费、……现场材料及到场材料的装卸费、材料场内二次搬运人工费、超高费、人工费调增、赶工费、风险费、利润等和所有涉及工程承包人所发生的分包单位配合费、发包方对外单位发包工程（如消防工程、弱电工程、空调通风工程、电梯工程、门窗工程、楼梯扶手阳台栏杆工程等）配合费、后期维护费、入伙配合费用及卫生费、工完料清、成品保护等完成承包范围内工作的所有费用。据此约定，上述工作内容已全部包含在综合单价中，不应再另行计取，应当全部列为合同内计时工。但鉴定结论却并未按此约定来区分合同内、外计时工。如成升公司提供的资料第四册清理材料码堆装车，第五册的挂安全网、材料转运，全部属于合同约定的综合单价所包含的工作内容，不应再另行计取费用。但鉴定机构却将第四册里面技术用工115.5个，金额20212.5元，普通用工2881个，金额417745元列为合同外计时工，技术用工694.5个,金额121537.50元列为无法判断计时工，第五册的挂安全网、材料转运技术用工111个，金额19425元列为合同外计时工，明显存在错误。（2）鉴定意见将双方在2020年1月15日办理的最终结算中已结清的内容又进行了重复计算。①鉴定意见表二合同外技术用工第一册8-13项内容，合同外技术工共计26个与2015年8月9日开具的计时工任务单（第六次施工任务单）所列内容重复，在2020年最终结算中已结，所涉金额4550元。②鉴定意见表二合同外技术用工第二册第60-100项内容，合同外技术工共计208.5个与2015年8月14日开具的计时工任务单(第八次施工任务单)第2-6页所列内容重复，在2020年最终结算中已结；所涉金额36487.5元。③鉴定意见表二合同外技术用工第三册第1-111项内容，合同外技术工共计431.5个，与2015年8月日开具的计时工任务单（第六次施工任务单）第1-13页所列内容重复，在2020年最终结算中已结，所涉金额75512.50元。上述内容成升公司代理人***在2022年10月21日发表质证意见时已当庭确认系重复计算，应当予以扣减。但一审法院却错误的没有对此事实进行认定，仍机械的按鉴定结论作出判决。二、一审法院审判程序错误。五矿二十三冶公司在收到鉴定人的书面答复后仍提出异议，一审法院并未通知五矿二十三冶公司预交鉴定人出庭费用，也未通知鉴定人出庭，因此鉴定意见不能作为定案依据。 成升公司辩称，一审判决程序违法，认定事实错误。1.一审法院在举证责任分配和对同类指导案例，不作回应，程序违法。2.一审判决认定2020年1月15日为双方最终结算时间错误。3.一审判决所附的相关法律条文和在审理过程中的实际行为，完全是背道而驰。一审法院对成升公司申请调取2021年6月10日的腾讯会议记录和岳阳临港投资集团的案涉工程量无任何回应。一审法院未通知***接受调查。 成升公司向一审法院起诉请求：一、判令五矿二十三冶公司立即支付成升公司劳务款及违约金（含利息）9118716.26元；二、判令五矿二十三冶公司承担诉讼费用；三、判令五矿二十三冶公司承担成升公司五年来催讨劳务款的差旅等费用71082元。 一审法院认定事实：2015年1月14日，五矿二十三冶城陵矶综合保税区项目经理部发布《湖南城陵矶综合保税区（一期）通关服务中心劳务分包招标文件》。成升公司投标成功。2015年2月6日，五矿二十三冶公司（甲方）与成升公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包公司》，合同约定劳务分包工作对象及提供劳务内容为，工程名称：湖南城陵矶综合保税区（一期）通关服务中心，分包范围：湖南城陵矶综合保税区（一期）通关服务中心模板劳务，分包形式：劳务分包形式，即包工、***、包设备、包安全、包质量、包工期，***施工。承包单价提供方案一：支模架采用普通扣件式脚手架（总计3583200元）和方案二：支模架采用轮扣式脚手架（总计3483200元）两种方案，计时工（技术用工175元/工日：合同外项目部临时安排的木工、架子工，普通用工145元/工日：合同外项目部临时安排的普通用工如门卫、转用材料、搞卫生等），并约定模板在施工过程中根据现场实际采用的支模架方案及对应的综合单价办理结算。付款方式：模板：地下室正负零完成，按完成检验合格工作量的60%支付，上部结构按月支付，次月20日前按当月完成检验合格工作量的60%支付。工程竣工验收后付至总结算款的80%，承包人与发包人结算完后付至总结算款的95%，剩余尾款半年后无息支付完毕。违约责任：当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任。工程承包人违反本合同约定，不按时向劳务分包人支付劳务报酬，并对劳务分包人的违约责任作了明确规定。合同还对施工验收、施工配合、争议处理等内容进行了约定。 2015年4月20日，五矿二十三冶公司（甲方）项目部与成升公司（乙方）签订《补充协议》，约定：地下模板单价在原合同单价36元/平米调整为38.5元/平米，地上模板层高3.6米以内，如乙方在2015年5月30日保质保量按期完成，则由原来的32元/平米调整为38元/平米，5月30日之后完成单价则不予调整，地上模板层高超过3.6米超高支模架搭拆在10米以内按5元/立方（原3.6米以内的支模架不计量），地上模板层高超过3.6米超高支模架搭拆在10米以上按8元/立方（原3.6米以内的支模架不计量）。地上模板同时参与劳动竞赛节点奖励。模板工程量计算规则按砼接触面的展开面积计算，超高费按搭拆的脚手架方量计算。模板单价不含顶托费用。乙方承诺在2015年5月30日主体全部封顶则执行上述节点单价38元/平米，未按期完成单价不予调整。除预应力梁模板不能拆除外，所有安装的梁、板、柱、墙模板必须在2015年6月3日全部拆除完毕并整理归堆。 成升公司称自2014年12月尚未签订合同便进场施工，2016年12月彻底完工，施工过程中按照现场提供的图纸进行施工。五矿二十三冶公司称成升公司2015年2月进场施工，2015年12月完工。五矿二十三冶公司称2015年2月开工，2015年12月完工，双方按方案一进行结算。施工过程中，成升公司、五矿二十三冶公司采用《计时用工派遣单》作为施工依据。《计时用工派遣单》记载计划用工、用工时间、实际完成情况，监管人与审核人签名，并备注：《计时用工派遣单》是办理计时工结算的唯一凭证。分正/副本，派遣工作完成前，由专项管理人员保管，待派遣工作完成后，副本由专项管理人员保管，正本由施工班组保管。结算时由施工班组提供正本与专项管理人员保管的副本进行核对，并且将正本作为结算任务单办理结算。成升公司提交的未结算资料为2015年2月4日至2015年12月19日的十一册计时用工任务单，任务单载明工作部位、工作内容、工程量、工日/台班，除分包方确认由成升公司签名外，施工员、质检员、安全员、生产副经理和技术负责人处均为五矿二十三冶公司人员签名，项目经理处未签名。 2015年3月31日至2020年1月15日间，成升公司、五矿二十三冶公司共九次签署《（中间/最终）分包合同结算单》和一次《（中间）分包合同结算单》，《（中间/最终）分包合同结算单》表格第三格为工程结算表（中间/最终结算)，详列工作内容、合同/预算量、本次工程结算量、累计工程结算量（含本次）、单价确定依据等内容。2015年8月28日、2016年1月27日的《（中间/最终）分包合同结算单》“现场卡车转运材料”的单价确定依据为“类似单价”，2018年1月31日的《（中间/最终）分包合同结算单》“地下室后浇带拦钢板网”、“上部结构后浇带拦钢板网”，“施工缝拦钢板网”的单价确定依据为“任务单”。2020年1月15日的《（中间）分包合同结算单》表格第三格为“工程结算表（最终结算）”，表格内容与《（中间/最终）分包合同结算单》一致，工作内容包括通关服务中心正负零以下制安、拆除，通关服务中心地上模板制安、拆除，通关服务中心支模超高增加费等36项工作内容，相应的单价确定依据有合同、通关合同、补充协议、定价单、任务单等方式。表格下方标明：扣减前期已办理的中间结算4983777.82元，本次结算小计445220.22元，累计金额为5428998.04元。成升公司、五矿二十三冶公司相关人员均在该表相应位置签字。截至2020年，五矿二十三冶公司累计向成升公司支付劳务款5375000元。 2021年9月25日，成升公司委托湖南公立价格评估咨询有限公司对其建设岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心办公大楼建设工程中模板安装、拆除和技术人工、力工等人工项目清单工程量所对应市场价格进行价格评估。2021年10月18日，湖南公立价格评估咨询有限公司出具《价格评估结论书》（湖公价评211023），结论为本次委托评估的成升公司建设岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心办公大楼建设工程清单工程量所对应的价格为人民币壹仟零伍拾陆万柒仟柒佰伍拾捌元整（￥：10567758.00）元，其中：1.合同内的模板制按、拆除清单工程量所对应的市场价格为6619292元；2.合同外的技术人工、力工等人工项目清单工程量所对应市场价格为2576435元；3.其他工程量按双方约定单价计算的价格为1372031元。五矿二十三冶公司认为已与成升公司办理结算，成升公司单方委托的鉴定不具备法律效力。第二次庭审结束后，湖南公立价格评估咨询有限公司作出《关于湖公价评211023号<评估报告>的补充说明》，五矿二十三冶公司对该份《补充说明》的真实性、合法性和关联性均有异议。 第三次庭审结束后，成升公司申请对湖南城陵矶综合保税区通关服务中心办公楼建设工程总工程量、合同内模板、合同外计时工（技术工、普通力工）造价、对应合同市场价进行评估鉴定。该案依法移送本院司法技术室进行司法鉴定。鉴定过程中，成升公司称因建设工程总工程量、合同内模板鉴定费用（需800000元）过高，申请变更鉴定请求，仅要求对合同外计时工（技术工、普通力工）造价、对应合同市场价进行评估鉴定。2022年10月13日，湖南财苑工程咨询有限公司出具《关于对湖南城陵矶综合保税区通关服务中心办公楼合同外计时工进行工程造价鉴定的鉴定意见》（湘财苑鉴字【2022】42号，以下简称“《工程造价鉴定意见》”），鉴定结论为：经鉴定，申请人成升公司在案涉湖南城陵矶综合保税区通关服务中心办公楼建设工程中的合同外计时工（技术用工、普通用工）造价对应合同市场价为￥848102.50元（人民币大写：捌拾肆万捌仟壹佰零贰元伍角）；单列的计时工造价对应合同市场价为￥557252.5元（人民币大写：***万柒仟贰佰伍拾贰元伍角）。鉴定说明：2.依照法院移交我司的资料，计时用工中部分属于合同内施工内容，本鉴定意见中将该部分计时工列入合同内计时用工，合同内计时工（技术用工、普通用工）造价对应合同市场价为￥312,875元（人民币大写：叁拾壹万贰仟捌佰柒拾伍元），详见表三、表五。3.第一册、第五册中部分无计时用工任务派遣单、第十一册无计时用工任务派遣单、第四册中部分计时工无法判断清理的材料是否属于支模用材料、第八册中部分计时工无法判断是否属合同外施工，无法确定是否重复计算，本鉴定意见中将该部分计时工进行造价鉴定后单列，由法院判决，详见表六。本次鉴定，成升公司垫付鉴定费21,664元。另**，1.湖南城陵矶综合保税区（一期）通关服务中心工程尚未竣工验收。2.成升公司与五矿二十三冶公司签订多份建设工程施工合同。 一审法院认为,焦点问题有三个，一是成升公司、五矿二十三冶公司签订的《建设工程施工劳务分包公司》是否合法有效。二是能否适用及适用哪份鉴定意见作为双方工程量结算依据。三是五矿二十三冶公司的损失是否应予计算。 关于焦点一，成升公司称《建设工程施工劳务分包公司》没有施工图纸，施工图纸随时改动的事实因违反行政法规的强制性规定而无效。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定，国家实施施工图设计文件(含勘察文件，以下简称施工图)审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构(以下简称审查机构)按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。法律规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，“强制性规定”指效力性强制性规定，前述规定均为管理性强制性规定，不应作为认定合同无效的依据。故成升公司、五矿二十三冶公司签订的《建设工程施工劳务分包公司》是双方的真实意思表示，合法有效。 关于焦点二，《建设工程施工劳务分包公司》约定两种施工方案，合同单价分别为3583200元和3483200元，《（中间/最终）分包合同结算单》和《（中间）分包合同结算单》均显示双方存在按“类似单价”和“任务单”结算情形，表明成升公司并未按合同约定的方案进行施工，成升公司施工的工程量非完全属于合同内工程量，存在合同外工程量，需要通过鉴定予以确定。五矿二十三冶公司辩称2020年1月15日的《（中间）分包合同结算单》已涵盖成升公司全部工程量，与事实不符，不予采纳。本案存在两份鉴定意见，一份为成升公司自行委托的湖南公立价格评估咨询有限公司出具《价格评估结论书》，另一份一审法院司法技术室委托的湖南财苑工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见》。《价格评估结论书》系成升公司单方委托鉴定，五矿二十三冶公司没有参与鉴定过程，对该鉴定意见不予认可。《工程造价鉴定意见》所依据的证据材料均经过成升公司、五矿二十三冶公司双方质证，踏勘现场时成升公司、五矿二十三冶公司亦到场，鉴定机构所出具的鉴定意见具有法律效力，鉴定费用亦应由双方合理分担。成升公司要求按《价格评估结论书》计算工程量于法无据，不予支持。《工程造价鉴定意见》认定案涉湖南城陵矶综合保税区通关服务中心办公楼建设工程中的合同外计时工（技术用工、普通用工）造价对应合同市场价为￥848102.50元，予以认可。鉴定意见说明第三项对单列的计时工造价对应合同市场价需要法院判决，经核对本案证据，第一册、第五册中部分结算资料无计时用工任务派遣单和第十一册结算资料无计时用工任务派遣单，但有计时工任务单。任务单虽没有五矿二十三冶公司项目经理签名，但任务单记载的工作内容详实，且有多名五矿二十三冶公司人员签名，应作为成升公司合同外计时工的依据。该三册合同外计时工金额合计370790元，予以认可。第四册中部分计时工无法判断清理的材料是否属于支模用材料、第八册中部分计时工无法判断是否属合同外施工，鉴定机构无法确认，成升公司亦没有提交其他证据证明上述事实，对该两册合计金额186462.5元不予认定为合同外计时工。综上，认定合同外计时工金额为1218892.5元。 关于焦点三，逾期付款利息是否应予计算。按照合同对付款方式的约定，工程竣工验收后付至总结算款的80%，承包人与发包人结算完后付至总结算款的95%，剩余尾款半年后无息支付完毕。现案涉工程尚未竣工验收，成升公司、五矿二十三冶公司对是否最终结算存在分歧，成升公司无法举证证明提交最终结算资料时间，五矿二十三冶公司认为2020年1月15日的《（中间）分包合同结算单》为最终结算，认可2020年1月15日为最终结算时间。《（中间）分包合同结算单》的结算金额5428998.04元，结合前述合同外计时工1218892.5元，双方未结算金额合计6647890.54元。五矿二十三冶公司应依约于2020年7月15日前结算全部工程款。五矿二十三冶公司已支付5375000元，尚欠成升公司劳务款1272890.54元。成升公司、五矿二十三冶公司在《建设工程施工劳务分包公司》没有约定劳务款利息计付标准，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向成升公司计付下欠劳务款的利息，自2020年7月16日起计付逾期利息。成升公司要求五矿二十三冶公司以4850380.99元为本金，以日万分之五承担逾期付款违约金的诉讼请求与事实不符，不予支持。成升公司要求五矿二十三冶公司支付差旅费71082元，没有提供证据证实该项损失，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、五矿二十三冶公司于判决生效之日起十日内偿付成升公司劳务款1272890.54元，并支付逾期利息（逾期利息计算方法：以1272890.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月16日计算至债务清偿之日止）。二、驳回成升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76128.59元，成升公司负担65501.59元，五矿二十三冶公司负担10627元。鉴定费21664元，成升公司负担10832元,五矿二十三冶公司负担10832元。 本院二审期间，成升公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.***税区监管仓库土建结算资料（成升公司与五矿二十三冶公司同一时间段另一工程结算资料），该结算资料与本案不具有关联性，本院不予采信。2.***出具的关于岳阳综合保税区通关服务中心二次结构模板安装计时工的报告，该报告没有载明向谁出具，且出具报告的***未出庭说明情况，该报告的真实性存疑，本院不予采信。3.***于2023年4月11日出具的关于岳阳综合保税区通关服务中心二次结构模板安装的结算说明、***与***的短信记录、电话号码客服查询记录、保税区业主代表***、***于2023年4月12日出具的说明、***与***的微信聊天记录、关于岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心计时工的报告、分包合同结算单（结算单编号：FBHTJS-LW-006-10）。拟证明：（1）五矿二十三冶公司与成升公司对案涉工程没有进行结算；（2）五矿二十三冶公司向***发送的结算表，***没有签字确认，案涉工程没有进行结算；（3）五矿二十三冶公司同意向成升公司按照小工170元/天、计时工按300元/天的标准支付合同外工程的劳务款；（4）通关二次结构模板安拆19万元的费用由五矿二十三冶公司支付。五矿二十三冶公司对前述证据三性均不予认可。本院认为，其一，***未出庭说明情况，该结算说明的真实性无法核实，且***已于2019年5月离职，其后五矿二十三冶公司与成升公司是否就案涉工程进行结算并不知情，不能达到成升公司前述证明目的；其二、***与***的短信记录系发生在2019年，且无结算内容，而成升公司与五矿二十三冶公司最后一次签订（中间）分包合同结算单的时间系2020年1月15日；其三，***、***未出庭说明情况，该说明的真实性无法核实，且该说明并无结算和小工、计时工应按何种标准计付的劳务款以及通关二次结构模板安拆19万元的费用由五矿二十三冶公司支付的内容；其四，***与***的微信聊天记录虽涉及计时工、二次结构等内容，但***并未最终认可；其五，关于岳阳城陵矶综合保税区通关服务中心计时工的报告系复印件其尾部虽载明“岳阳城陵矶综合保税区项目经理部”，但未加盖公章及相关人员签字，真实性存疑；其六，结算时间为2018年1月31日的（中间/最终）分包合同结算单（2018年1月31日）系一审提交的证据。综上，以上证据均不能达到成升公司前述证明目的，本院均不予采信。二审**的案件事实与一审**的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：五矿二十三冶公司欠付成升公司劳务款数额和欠付劳务款的利息计算的起始时间如何认定。 案涉《建设工程施工劳务分包公司》约定两种施工方案，合同单价分别为3583200元和3483200元，且《（中间/最终）分包合同结算单》和《（中间）分包合同结算单》均显示双方存在按“类似单价”和“任务单”结算情形，一审法院据此认定成升公司并未按合同约定的方案进行施工，成升公司施工的工程量非完全属于合同内工程量，存在合同外工程量，需要通过鉴定予以确定并无不当。《工程造价鉴定意见》系一审法院依成升公司申请并由湖南财苑工程咨询有限公司出具，《工程造价鉴定意见》所依据的证据材料均经过成升公司、五矿二十三冶公司双方质证，踏勘现场时成升公司、五矿二十三冶公司亦到场，鉴定程序合法，《工程造价鉴定意见》可以作为认定案涉合同外工程价款的依据，故案涉《工程造价鉴定意见》载明的湖南城陵矶综合保税区通关服务中心办公楼建设工程中的合同外计时工（技术用工、普通用工）造价对应合同市场价为848102.50元，应由五矿二十三冶公司向成升公司支付。但是，案涉《工程造价鉴定意见》载明的单列的计时工造价对应合同市场价557252.5元，经一审法院核对证据，并结合第一册、第五册中部分结算资料无计时用工任务派遣单和第十一册结算资料无计时用工任务派遣单，但有计时工任务单，任务单虽没有五矿二十三冶公司项目经理签名，但任务单记载的工作内容详实，且有多名五矿二十三冶公司人员签名等事实，一审法院认定应作为成升公司合同外计时工的依据，并据此认定该三册合同外计时工金额合计370790元并无不当，该款项应由五矿二十三冶公司向成升公司支付。至于案涉《工程造价鉴定意见》单列的计时工造价对应合同市场价557252.5元余下款项，因第四册中部分计时工无法判断清理的材料是否属于支模用材料、第八册中部分计时工无法判断是否属合同外施工，且鉴定机构未予确认，成升公司也没有提交其他证据对此予以证明，一审法院对余下款项186462.5元（该两册所对应的金额）不予认定为合同外计时工并无不当。五矿二十三冶公司主张案涉鉴定意见存在明显错误，但其提交的证据均不足以证明，该主张因缺乏事实依据，本院不予支持。五矿二十三冶公司称2020年1月15日的《（中间）分包合同结算单》已涵盖成升公司全部工程量与事实不符，且五矿二十三冶公司未提供有效证据对此予以证明，一审法院未予采纳并无不妥。 成升公司二审诉请五矿二十三冶公司向其支付劳务款4850380.39元，但其未提供有效证据对此予以证明，且在一审期间曾变更鉴定请求，仅对合同外计时工（技术工、普通力工）造价、对应合同市场价进行鉴定，鉴定机构也据此作出鉴定结论。一审法院依据五矿二十三冶公司与成升公司于2020年1月15日签字确认的《（中间）分包合同结算单》所载明的结算金额5428998.04元，并结合案涉《工程造价鉴定意见》载明的应予认定的合同外计时工1218892.5元，最终认定双方未结算金额合计6647890.54元，扣减五矿二十三冶公司已支付的工程价款5375000元，五矿二十三冶公司尚欠成升公司劳务款1272890.54元具有事实依据，本院予以维持。 关于逾期付款利息。案涉《建设工程施工劳务分包公司》约定，工程竣工验收后付至总结算款的80%，承包人与发包人结算完后付至总结算款的95%，剩余尾款半年后无息支付完毕。因案涉工程尚未竣工验收，成升公司亦未举证证明其提交最终结算资料时间，一审法院依据《（中间）分包合同结算单》签订时间和合同约定，认定五矿二十三冶公司应于2020年7月15日前结算全部工程款并自2020年7月16日起计付逾期利息并无不当。同时，因成升公司与五矿二十三冶公司在《建设工程施工劳务分包公司》中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，一审法院认定应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息具有法律依据，本院予以维持。 同时，五矿二十三冶公司主张其在收到鉴定人的书面答复后仍有异议，一审法院未通知鉴定人出庭，程序违法。二审中，鉴于五矿二十三冶公司对鉴定人的书面答复仍有异议，本院已依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，通知鉴定人出庭，已保障五矿二十三冶公司相关权益的行使，其再以一审法院未通知鉴定人出庭，程序违法为由主张案涉鉴定意见不能作为定案依据，本院不予支持。至于成升公司在本案一审及二审期间均提交的诸多案例。因成升公司提交案例有的不属于类案，有的虽属于类案但不属于指导性案例，仅属于其他类案，故不能参照作出裁判，而仅可作为作出裁判的参考，成升公司主张一审法院存在一案两法，有失公正没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，成升公司、五矿二十三冶公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62837.4元，由***市桑植县成升建筑劳务有限公司负担45603.04元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担17234.36元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二三年五月五日 书记员　　王　依