张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司与某某工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

北京市顺义区人民法院

民事判决书

（2018）京0113民初25380号

原告：张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司，住所地桑植县澧源镇文明西路12号，统一社会信用代码91430822740610234R。

法定代表人全必胜，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1970年11月8日出生，汉族，张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司会计，住北京市丰台区。

被告：***，男，1989年8月14日出生，汉族，湖南省龙山县村民，住湖南省龙山县。

委托诉讼代理人：**，北京智勇律师事务所律师。

原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司（以下简称成升建筑劳务公司）与被告***工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年8月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成升建筑劳务公司之委托诉讼代理人***、被告***之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告成升建筑劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判决我公司不支付***2017年4月12日至2018年6月11日伤残津贴60452元；2.判决我公司不支付***2017年4月12日至2018年6月11日护理费47415.2元；3.由***承担本案的全部诉讼费。事实及理由:我公司与***劳动纠纷一案，现我公司不服北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会做出的京顺劳人仲字（2018）第3633号裁决书，理由如下：一、我公司要求***进行劳动能力复查鉴定，***不予配合，我公司停止***享受工伤保险待遇。1.依据《工伤保险条例》第二十八条的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。2016年3月21日，***由北京市顺义区劳动能力鉴定委员会确认达到职工工伤与职业病致残等级标准贰级，生活自理障碍为大部分生活自理障碍。2016年12月，我公司管理人员在北京市顺义区李遂镇遇到***已经可以走路，视频予以证明。2017年5月及2018年8月的视频资料均可证明***的伤残情况已发生重大变化。我公司法人及管理人员于2017年1月至2018年8月多次通知***来京进行劳动能力复查鉴定，有2017年6月22日在北京市顺义区人民法院就***工伤保险待遇纠纷一案的庭审笔录为证，审判长要求***的代理律师当庭打电话通知***来京复查鉴定。2.依据《工伤保险条例》第四十二条的规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的，（二）拒不接受劳动能力鉴定的，（三）拒绝治疗的。***至今一直拒绝复查鉴定，我公司视其为自动放弃享受工伤保险待遇。

二、仲裁委认定我公司支付***伤残津贴和生活护理费所采用的计算标准是错误的。1.依据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。我公司支付2017年4月12日至2017年12月31日的生活护理费应按统筹地区2016年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。支付2018年1月1日至2018年6月11日的生活护理费应按统筹地区2017年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。2.依据《工伤保险条例》第三十五条，职工因工致残被鉴定为级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇。其中：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。***的工资是每天180元，根据相关规定，保证法定体息日工作时间应为22天，因此***的月工资标准为180元／天＊22天=3960元。

三、根据我公司注册地和社保缴纳地及***长期生活地都是湖南省，伤残津贴和生活护理费的支付标准应采用湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资。依据《工伤保险条例》第四十条，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。***从事建筑业，工作流动性大，北京只是其临时工作的地方，不是长期工作地，也不是长期居住地，***长期生活地为湖南省龙山县，其社保缴纳地为我公司注册地的社保局：湖南省桑植县社保局，社保缴纳的标准为湖南省上一年度的平均工资的28％，所以***的工资和生活费用应根据实际生活所在地湖南省的情况适时调整，不能根据北京市的情况调整。北京市的标准不适合处理我公司与***之间的工伤待遇纠纷。湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资：2017年是3081.50元，2016年是2881.83元。

四、湖南省龙山县人民法院民事判决书（2017）湘3130民初1079号判决***应返还我公司治疗借支款643535元及案件受理费10235元，共计653770元，至今，仅仅抵扣伤残津贴和生活护理费85012.8元，余款568757.20元未还。基于以上原因，为了维护我公司的自身利益，纠正顺义区劳动人事争议仲裁委员会的错误，诉至贵院，请依法支持我公司的诉讼请求。

被告***辩称，我认可仲裁裁决结果，不同意成升建筑劳务公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2014年3月26日***入职成升建筑劳务公司，工作岗位为架子工，成升建筑劳务公司未为***缴纳工伤保险。2014年8月25日***在工作中受伤，2015年8月11日被北京市顺义区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月21日由北京市顺义区劳动能力鉴定委员会确认已达到职工工伤与职业病致残等级标准X级，生活自理障碍为大部分生活自理障碍。

因就支付工伤保险待遇等事项发生劳动争议，***曾将成升建筑劳务公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委），顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2016]第2209号裁决。成升建筑劳务公司不服该仲裁裁决结果诉至本院。本院于2016年12月21日作出（2016）京0113民初9056号民事判决书，判决：一、成升建筑劳务公司支付***一次性伤残补助金十二万五千元，于本判决生效之日起七日内执行；二、成升建筑劳务公司支付***二〇一四年八月二十五日至二〇一五年八月二十四日停工留薪期工资六万元，于本判决生效之日起七日内执行；三、成升建筑劳务公司支付***二〇一六年三月二十一日至二〇一六年四月十一日伤残津贴三千一百一十六元，于本判决生效之日起七日内执行；四、成升建筑劳务公司支付***二〇一六年三月二十一日至二〇一六年四月十一日护理费一千八百九十五元，于本判决生效之日起七日内执行；五、驳回成升建筑劳务公司其他诉讼请求。在判决书本院认为部分载明：根据《北京市工资支付规定》第十三条：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查。成升建筑劳务公司未能提交工资支付记录，应当承担举证不能的法律后果。**明日工资为180元，结合其工作性质，故对于***称其月工资为5000元的主张，本院予以采纳。

后***于2017年4月11日再次提出仲裁请求，请求成升建筑劳务公司支付2016年4月12日至2017年4月11日伤残津贴51000元以及2016年4月12日至2017年4月11日护理费34012.8元。顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2017]第1776号裁决。成升建筑劳务公司不服该仲裁裁决结果而诉至本院。本院于2017年6月22日作出（2017）京0113民初10228号民事判决书，判决：一、成升建筑劳务公司支付***二○一六年四月十二日至二○一七年四月十一日伤残津贴五万一千元，于本判决生效之日起七日内执行；二、成升建筑劳务公司支付***二○一六年四月十二日至二○一七年四月十一日护理费三万四千零一十二元八角，于本判决生效之日起七日内执行；三、驳回成升建筑劳务公司全部诉讼请求。成升建筑劳务公司不服该判决书而上诉至北京市第三中级人民法院，后又撤回上诉。

2018年6月13日，***就本案劳动争议向顺义仲裁委提出仲裁申请，要求成升建筑劳务公司：1.支付2017年4月12日至2018年6月11日伤残津贴60452元；2.支付2017年4月12日至2018年6月11日护理费47415.2元。2018年8月16日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2018]第3633号裁决书，裁决：1.成升建筑劳务公司支付***2017年4月12日至2018年6月11日伤残津贴60452元；2.成升建筑劳务公司支付***2017年4月12日至2018年6月11日护理费47415.2元。成升建筑劳务公司不认可该仲裁裁决，故起诉至本院形成本案诉争。

成升建筑劳务公司称***的病情在2016年有重大变化，其公司要求***来京复查并重新鉴定，其予以拒绝，因此不同意支付伤残津贴及护理费，并称***的居住地及社保缴纳地均是湖南省，后续待遇应按照湖南省的标准计算，且法律也没有明确规定后续费用应按照北京的标准支付。为此，成升建筑劳务公司提交了视频光盘。视频光盘显示***可以拄拐杖行走。成升建筑劳务公司解释称该光盘共计10个视频，分别是在2016年12月、2017年5月以及2018年7、8月左右录制的。***认可视频光盘的真实性，但称视频里面显示的只是其练习走路的情况，其现在必须依靠拐杖和人员搀扶才能走路，无法独立走路，且根据相关法律规定，如果成升建筑劳务公司认为其伤情发生变化，应当自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后到顺义区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，现成升建筑劳务公司未到相关部门提出申请，因此其认可之前的鉴定结论。成升建筑劳务公司则称2017年其公司去顺义区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，该部门要求提供***近期在医院复查的相关资料，其公司立即通知***来京检查，但是其予以拒绝，因无法提供完整的资料，顺义区劳动能力鉴定委员会予以拒绝。***表示未收到成升建筑劳务公司的通知，并当庭表示同意配合成升建筑劳务公司进行复查鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为二级伤残为本人工资的85%。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。***因工负伤，致残等级标准X级。成升建筑劳务公司未为***缴纳社会保险，因此应当按照上述标准支付***伤残津贴。具体数额，由本院依法予以核算。

根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。***经鉴定生活自理障碍为大部分生活自理障碍，因此成升建筑劳务公司应当依统筹地区上年度职工月平均工资的40%支付***护理费。具体数额，由本院依法予以核算。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告***2017年4月12日至2018年6月11日伤残津贴59520.84元；

二、原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告***2017年4月12日至2018年6月11日护理费44787.22元；

三、驳回原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告张家界市桑植县成升建筑劳务有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年十一月二十八日

书记员***