某某建设集团有限公司、中唯建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤12民终2364号 上诉人（原审原告）：***建设集团有限公司，住所地：北京市顺义区***市场北路19号。统一社会信用代码：91110113102565950X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京筑通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中唯建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府中路129号。统一社会信用代码：91430007225988331。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东凡是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**珊，广东凡是律师事务所律师。 原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。统一社会信用代码：91131000109261087Y。 法定代表人：***。 上诉人***建设集团有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人中唯建设工程有限公司（以下简称中唯公司）、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2021）粤1284民初2925号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人中唯公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由中唯公司支付工程款3528377.38元；3.改判由中唯公司按照《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同》第8.1.1条的约定支付违约金31626.55元；4.改判由中唯公司按照《唯品会××××工程一标段钢结构围护结构制作安装工程承包合同》第8.1.1条的约定支付违约金74224.77元；5.改判由中唯公司支付延期支付《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同》工程款的利息(以进度款659018.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月28日计算至款***之日；以质保金395200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月28日计算至款***之日)；6.改判中唯公司支付延期支付《唯品会××××工程一标段钢结构围护结构制作安装工程承包合同》工程款的利息(以进度款2013876.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月28日计算至款***之日；以质保金276169.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年6月28日计算至款***之日；以质保金184113元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月28日计算至款***之日)；7.本案一、二审案件受理费由中唯公司承担。事实与理由：1.***公司与中太公司于2016年5月27日签订的合同在**位置是***签字，***在2015年8月24日即持有中唯公司99.9693%的股份，证明涉案工程是中唯公司借用了中太公司的资质和名义承接，并以中太公司名义进行了工程分包，而涉案工程实际总承包方是中唯公司。2016年6月1日***公司向中唯公司的银行账户转账40万元的银行回单、工程完工后由中唯公司向***公司退还保证金的银行回单，均证***公司挂靠中太公司，中唯公司在实际行使总包方的权利、履行总包方的义务。***公司共收到工程款13581272.6元是中唯公司、中太建设集团第十六工程局有限责任公司支付，均证明涉案项目是中唯公司挂靠中太公司为实际施工人。中唯公司要求***公司开具发票时间是自2017年7月13日，开票金额为13741190.13元，全部都是开具给中唯公司，中唯公司也已经将发票全部抵扣使用，更说***公司是涉案工程的实际施工人。2.***公司在一审中提交了**和中唯公司的工作人员***、***的聊天记录，***作为中唯公司肇庆唯品会工程的授权项目经理和负责人，均认可中唯公司应当支付***公司工程款，***在工程结算书的签字具有表见代理效力，中唯公司作为实际施工人在2018年8月19日工程结算书上签字。工程结算书显示有***和***的签字，均具有表见代理的效力，应认定为中唯公司对其总包身份和付款义务的代理和认可。3.《“冲刺一个半月，达到完工条件”动员大会会议纪要》记载：中唯公司董事长***于2017年3月5日召开‘大干100天，确保6.15合同工期目标’动员大会。证***公司至迟在2017年3月5日即实际承接了涉案工程，行使了总包权利。4.聊天记录证明了中唯公司就涉案工程一直在和***公司沟通付款和开票事宜，而且双方曾就变更施工合同事宜进行协商。中唯公司在一审中也认可***和***是其工作人员。证***公司对其作为涉案工程实际总承包身份是认可的，也在履行着总承包方的义务。综上，中唯公司是涉案工程实际总承包人，其开始是挂靠中太公司，后来又以其名义介入涉案工程，其负有向***公司支付工程款的法定义务。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实后予以改判或发回重审。 中唯公司辩称，1.案涉合同由***公司与中太公司签订，中唯公司并非该合同当事人，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条的规定，***公司应向中太公司主张合同权利，合同对中唯公司没有约束力，***公司要求中唯公司支付款项及承担违约责任无事实和法律依据。2.中唯公司是在中太公司与唯品会（业主方）解除合同后，才与唯品会签订了总包合同，中唯公司与中太公司之间不存在合同权利义务的转让，中太公司所完成工程量款项已由唯品会向中太公司支付，中太公司与中唯公司作为独立主体，均独立承担各自的合同权利义务，中唯公司对中太公司的应付款项无需承担任何责任。中太公司与唯品会于2017年5月25日签订解除协议，协议约定由唯品会向中太公司支付已完成工程量的工程款；中唯公司于2017年5月31日与唯品会签订《施工总承包合同二》，总价款不包含业主已施工完成的工程量的合同价款。3.因中太公司无力履行总包合同权利义务，中唯公司于2017年1月应中太公司及唯品会邀请安排人员进入该项目进行考察，以决定是否与唯品会进行该项目合作，考察过程中虽中唯公司参与了案涉项目的部分事宜，但均为受中太公司委托进行。4.中唯公司曾向***公司支付部分项目款项是受中太公司委托，中太公司出具的委托收款函可以证***公司受托代为付款的事实。***公司提交的补充证据中太公司开具的保证金收据可以证明收取保证金的主体为中太公司。5.中唯公司结算流程要经安保、物资结算部、商务合同部、技术质量部、财务部、项目负责人签名确认后，再报公司审核后双方**确认。***公司与中唯公司在简阳项目（××××二期）的结算均按该流程执行，***公司对中唯公司的结算流程是清楚的。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，***公司的全部上诉请求均没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。 ***公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.中唯公司支付工程款3528377.38元；2.中唯公司按照《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同》第8.1.1条的约定支付违约金31626.55元（1054218.38元的3%）；3.中唯公司按照《唯品会××××工程一标段钢结构围护结构制作安装工程承包合同》第8.1.1条的约定支付违约金74224.77元（2474159元的3%）；4.中唯公司支付延期支付《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同》工程款的利息（以进度款659018.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月28日计算至款***之日；以质保金395200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月28日计算至款***之日）；5.中唯公司支付延期支付《唯品会××××工程一标段钢结构围护结构制作安装工程承包合同》工程款的利息（以进度款2013876.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月28日计算至款***之日；以质保金276169.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年6月28日计算至款***之日；以质保金184113元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年6月28日计算至款***之日）；6.中唯公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年5月27日，***公司（乙方）与中太公司（甲方）签订《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同》（以下简称主次结构工程合同），工程地点位于肇庆市××××工业园，合同约定：固定总价7904000元；开工日期暂定安装日期为2016年8月20日至2016年10月20日；竣工日期以开工时间为计算起点，安装总工期60个日历天；结算于本合同范围内所有工作内容交工验收合格后4个月内办理完成，结算完成后1个月内付至结算总价款的95%，余款5%为质量保证金在验收合格一年后1个月内无息付清；工程款支付方式：30%银行转账，70%由第三方支付六个月承兑汇票；本合同约定甲方应承担的违约责任：甲方不按分包合同约定支付工程款，乙方履行了向甲方进一步通知后，未得到回复，也未付应付款项，甲方应承担应付款额的同期银行存款利息作为违约金，累计金额不超过欠付款额的3%，由甲方支付给乙方。 2016年8月1日，***公司（乙方）和中太公司（甲方）又签订《唯品会××××工程一标段钢结构围护结构制作安装工程承包合同》（以下简称围护结构工程合同），合同约定：固定总价920万元；暂定开工日期为2016年10月15日；竣工日期以甲方发出开工令的开工时间为计算起点，每个库房具备安装条件后30个日历天；结算于本合同范围内所有工作内容交工验收合格后4个月内办理完成，结算完成后1个月内付至结算总价款的95%，余款5%为质量保证金在验收合格两年后1个月内无息付清，第一年付3%，第二年付2%；工程款支付方式：30%银行转账，70%由第三方支付六个月承兑汇票；本合同约定甲方应承担的违约责任：甲方不按分包合同约定支付工程款，乙方履行了向甲方进一步通知后，未得到回复，也未付应付款项，甲方应承担应付款额的同期银行存款利息作为违约金，累计金额不超过欠付款额的3%，由甲方支付给乙方。 ***公司提供一份验收日期为2017年5月28日的《钢结构工程分部（子部分）工程验收记录》总承包单位一栏加盖中太公司印章。 2017年5月25日，中太公司与唯品会（肇庆）物流有限公司（以下简称唯品会）签订《唯品会××××工程（一标段）施工总承包合同解除协议》（以下简称解除协议），协议约定：业主已向承包商支付173206179.55元；余款24909526.22元，除因本项目涉及协助执行案件由业主暂扣款1205万元，剩余金额12859526.22元。业主于本协议签订后15个工作日内向承包商支付；在业主支付完12859526.22元后，除协助执行案件暂扣款外，双方所有工程款项已经全部结清。 2017年5月31日，中唯公司与唯品会签订《唯品会××××工程（一标段）施工总承包合同二》，约定：“前述【1.4工程内容及规模】已经包含了业主已施工完成工程内容，业主已完成工程内容的工期已纳入本工程整体总工期。承包商必须将本工程项目中尚未施工的内容全部完成，同时负责完成业主已施工完成部分及承包商实际施工部分即整个项目工程资料和报验，并保证整个项目工程验收合格直至取得全部房地产权证，同时承担整个项目工程的质量保修责任……业主已施工完成工程内容的结算金额，合同一已结算金额198115705.77元（注：业主与原施工单位已结清此款项）”。 2017年8月31日，中唯公司、中太公司与唯品会签订《唯品会××××工程（一标段）施工总承包三方协议》。 ***公司提供的《唯品会××××工程一标段钢结构主次结构工程承包合同工程结算书》（以下简称结算书），工程部负责人一栏有手写“同意按此结算***2018.8.19”字样，下面有手写“同意按此结算***2018.8.19同意***2018.8.19”字样。 ***公司提供了其工作人员**与中唯公司项目经理***、***的微信聊天记录，对此中唯公司辩称“确实是中太公司的员工，后来我们承接后为了项目顺利推进，确实也雇佣了这两个员工***、***”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用当时的法律及相关司法解释。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,***公司与中太公司签订《主次结构工程合同》《围护结构工程合同》，***公司依约已经完成工程，案涉合同工程全部于2017年5月28日验收，***公司称尚余工程款3528377.38元未支付。对此，中唯公司辩称并非该合同当事人，***公司要求中唯公司支付款项及承担违约责任无事实和法律依据。 根据***公司的起诉、中唯公司的抗辩，本案的争议焦点为：***公司的主张是否应予支持。该院综合全案证据评析如下：1.案涉《主次结构工程合同》《围护结构工程合同》系***公司与中太公司签订，上述合同案涉工程最后竣工日期为2017年5月28日，且中太公司亦在《工程验收记录》总承包单位一栏加盖公章。中太公司系上述两份建设工程施工合同的一方当事人,其与***公司存在权利义务关系。 2.根据工程验收、合同签订的时间节点，中太公司与唯品会签订解除协议，案涉工程竣工后，中唯公司才与唯品会签订承包合同。中太公司与唯品会签订《解除协议》载明“双方所有工程款项已经全部结清”，且中唯公司、中太公司与唯品会之间签订的合同，并没有转移合同权利义务的意思表示。 3.案涉《主次结构工程合同》《围护结构工程合同》约定了工程款的70%由第三方支付六个月承兑汇票，对此，中唯公司辩称受中太公司委托向***公司付款，且根据双方的陈述，***公司与中唯公司之间存在***品会项目款项往来。***公司提供的《工程结算书》并未加盖中唯公司的公章，***公司提供的微信聊天记录，对此中唯公司辩称“为了项目顺利推进，确实也雇佣了这两个员工***、***”。故***公司提供的证据不足证实中唯公司挂靠中太公司，***公司该项主张理据不足，该院不予支持。 综上，根据合同相对性原则,***公司要求中唯公司支付工程款、承担违约责任的理据不足，该院不予支持。中太公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃答辩权利，该院依法缺席判决。 综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决驳回***公司的全部诉讼请求。本案一审受理费35874元（***公司已预交），由***公司负担。 二审中，中唯公司没有提交新证据，***公司向本院提交以下证据：1.中唯公司工商登记资料，拟证明***在中唯公司的股权占99%以上，其在2016年工程合同上签字，但***与中太公司没有任何关系，只能是中唯公司的职务行为和表见代理。根据***的出资时间2015年8月24日其就是中唯公司大股东。2.中唯公司员工资料，拟证明***的注册单位是中唯公司，案涉项目对接人***登记是中唯公司一级注册建造师。 经质证，中唯公司认为，上述证据并非新证据，内容均已包含在***公司一审提交的中唯公司企业信用报告中。在一审中已提交中太公司、唯品会肇庆物流园出具的授权委托书证明***是作为中太公司代表与***公司签订工程承包合同，原因是***与中太公司、唯品会均有良好的合作关系，其是中太公司承接唯品会的业务介绍人。合同甲方清楚写明是中太公司，而并非中唯公司。关于***以及***的注册人员信息，在一审中已经说明***、***均在2017年5月中唯公司承接了唯品会肇庆项目后成为中唯公司员工。 一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2016年5月27日，***公司与中太公司签订的主次结构工程合同尾部签章处有“***”签字并加盖“中太建设集团股份有限公司唯品会××××项目部”的公章。***时为中唯公司大股东以及中太建设集团第十六工程局有限责任公司董事。 2016年6月1日，***公司向中唯公司转账40万元，用途备注为“保证金”。2018年12月11日，中唯公司向***公司转账40万元，附言处备注“履约保证金退还”。 ***公司提供的中唯公司2017年5月30日“冲刺一个半月，达到完工条件”动员大会会议纪要载明***为项目部管理人员。 ***公司提交的主次结构合同工程结算书载明结算金额为760万元。最终结算协议书载明总承包单位为中唯公司，分包单位为***公司，经双方对已完成工程量进行结算，一致认可完成合同金额为760万元。 二审庭审中，***公司主张案涉合同是固定总价，并且有报价表，根据合同固定总价进行结算。两份合同总额是约定790万元、920万元，但是钢结构合同工程结算是760万元。增加屋顶风机设施费用没有证据证明。2019年1月8日，***公司通过微信向***发送了催款函。 一审中，***公司承认中太建设集团第十六工程局有限责任公司分5次合计转账5311407.03元给***公司；中唯公司分12次合计转账8269865.59元给***公司，并提供银行回单及银行承兑汇票佐证。***公司开具了14**称为中唯公司、金额合计13741190.13元的增值税专用发票给中唯公司。 ***公司承认主次结构工程何时竣工不清楚，是和围护结构一起验收，两个工程的竣工时间不清楚。验收时间是2016年12月3日至2017年5月28日期间。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***公司与中太公司签订的《主次结构工程合同》《围护结构工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。当事人均应依约全面履行。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点：***公司能否请求中唯公司承担案涉合同的付款义务。 虽然***公司是与中太公司签订案涉合同，但案涉合同签字代表***与中太公司无任何身份关系，而***其时为中唯公司的大股东。案涉合同的履行过程中，案涉合同的履约保证金由中唯公司收取，亦由中唯公司退还给***公司。***公司已收取的工程款13581272.6元，中唯公司支付了8269865.59元，占总额60%以上，其余为中太建设集团第十六工程局有限责任公司支付，而***公司收取工程款后均系向中唯公司开具增值税专用发票。且与***公司负责工程项目对接的***、***为中唯公司员工，中唯公司辩称在2017年5月承接唯品会肇庆项目后***、***才成为其员工，但其作为用人单位未能提交证据予以证实。综上，可认定中唯公司与中太公司对于案涉工程合同具有一定的关联性，案涉工程合同虽以中太公司名义签订，但实际享受合同权利并履行合同义务的主体是中唯公司，中唯公司应为案涉合同的实际相对方。***公司上诉主张案涉工程的实际总承包人是中唯公司，中唯公司应承担案涉工程款的付款义务的依据充足，本院予以采纳。一审法院认定合同相对方为中太公司不当，本院予以纠正。 ***、***以中唯公司名义与***公司签订工程结算书、最终结算协议书，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，***作为案涉工程项目经理，***公司有理由相信其有权对案涉工程进行结算，故***公司上诉主张应采信工程结算书结算结果的法律依据充分，本院予以支持。经核算，中唯公司欠付***公司的工程款应为3218727.4元（760万元+920万元-13581272.6元）。因双方已于2018年8月19日结算，中唯公司应以3218727.4元工程款为基数，自2018年8月20日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息给***公司至实际清偿之日止。***公司上诉请求中唯公司支付欠付工程款及利息的依据充足，本院予以支持。 由于2份涉案合同同时履行，中唯公司、中太建设集团第十六工程局有限责任公司支付款项时没有注明涉案合同进度款，***公司开具增值税专用发票给中唯公司时也没有明确款项情况，无法区分涉案工程进度款支付情形。且***公司既未提供其向中太公司的催款通知，也存在逾期完工行为。***公司上诉主张中唯公司支付合同约定的3%违约金及工程进度款利息的理据不足，本院不予采纳。 综上，***公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四会市人民法院（2021）粤1284民初2925号民事判决； 二、中唯建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3218727.4元及利息（以工程款3218727.4元为基数，自2018年8月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给***建设集团有限公司； 三、驳回***建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35874元（***建设集团有限公司已预交），由***建设集团有限公司负担3324元，中唯建设工程有限公司负担32550元；二审案件受理费35027.02元（***建设集团有限公司已预交），由***建设集团有限公司负担2477.02元，中唯建设工程有限公司负担32550元。***建设集团有限公司预交的一审案件受理费32550元由一审法院在本判决发生法律效力后退还，二审案件受理费32550元由本院在本判决发生法律效力后退还。中唯建设工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴交应负担的一审案件受理费32550元，并向本院缴交应负担的二审案件受理费32550元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　唐　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年九月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***