江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2217号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省上高县欣荣房地产开发有限公司。住所地:江西省宜春市上高县城朝阳南路。

法定代表人:黄子平，该公司执行董事。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：江西欣荣建筑工程有限公司。住所地:江西省宜春市上高县城青年路。

法定代表人:黄子平，该公司执行董事。

共同委托诉讼代理人：钟志辉，江西阳宇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1955年6月20日出生，住江西省上高县。

委托诉讼代理人：鄢铭江，***之子，住江西省上高县。

再审申请人江西省上高县欣荣房地产开发有限公司（以下简称欣荣房地产公司）、江西欣荣建筑工程有限公司（以下简称欣荣建筑公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民终723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，依法询问了当事人，现已审查终结。

欣荣房地产公司、欣荣建筑公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项申请再审，请求撤销江西省高级人民法院（2020）赣民终723号民事判决和江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初290号民事判决，改判欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向***支付工程款10454344.17元，一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1.欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在不知道***无相应资质的情况下，与其签订了《欣荣天一国际花园工程承包合同》（以下简称案涉承包合同），该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定而无效，但欣荣房地产公司、欣荣建筑公司具备规划许可证和施工许可证，故***应对合同无效承担主要责任。2.一审法院在2020年5月20日开庭时已经宣布法庭辩论终结并闭庭，***得知按法律法规不能抵付房屋，就采用各种手段使得法官违法变更诉讼请求，一审法院再次开庭违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，属于程序严重违法，故欣荣房地产公司、欣荣建筑公司拒绝参加2020年6月30日的庭审。3.一、二审法院认定欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向***支付工程款16906576.16元，无法律依据。案涉承包合同工期为18个月，***施工建设15个月才完成总工程量的40%，不可能如期竣工验收。***签订案涉承包合同的行为违法，不能依据合同约定主张工程价款，只能要求折价补偿，支付其垫付的资金和构件费、人工费及其他建筑工程的直接费用，故《工程造价鉴定意见书》所取的数额和方法是错误的，应以工程定额的直接费用进行结算，具体金额应为10454344.17元。4.一、二审法院认定***八层以下（含八层）工程价款损失5414957.44元和九层以上（含九层）工程进度款利息损失1138768.25元错误。因欣荣房地产公司、欣荣建筑公司拒绝了违法开庭，也就没有提交所受损失的证据，实际上欣荣房地产公司、欣荣建筑公司受到巨大损失，应由***赔偿。一、二审法院单方面判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿***损失，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定。

***提交意见称，本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，请求驳回欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的再审申请。具体理由包括：1.一审期间，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司未在法院规定时间内提交售房相关证据，待法院取证后才发现双方约定抵付工程款的房屋已无法交付，经一审法院释明，***变更了诉讼请求。法律及司法解释并未对变更诉讼请求的时间作出限制，***变更诉讼请求未违反诉讼程序。2.鉴定机构在对***所完成工程进行鉴定时，是按规计算企业管理费、利润、规费、组织措施费、安全文明施工费、税金等，一、二审法院所采用的计算方式符合实际，具有事实和法律依据，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张的计算方式不符合双方的自愿约定。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在二审中已认可13#、14#楼基础变更工程、塔吊设备基础工程、对拉螺栓、止水螺栓均由***完成，却在再审中申请扣除。3.一、二审认定欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向***赔偿八层以下工程价款损失正确。双方已在案涉承包合同中约定“以房抵付”八层以下工程款，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司在向***出具《13#、14#楼已完合同工程结算表》确认八层以下工程款后，又签订了补充协议，再次约定八层以下工程款支付方式为“以房抵付”，一、二审法院确认参照约定履行是正确的。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司不仅未按约交付房屋，也未将私售房屋所得房款交付***，***可主张包括可得利益在内的工程款及损失。此外，一、二审法院未全部按约定标准认定九层以上工程款欠付利息，截至2020年7月20日少计算1402308.3元；二审法院改判不支持***的停工损失无事实依据，也不公平。

本院经审查认为，根据欣荣房地产公司、欣荣建筑公司申请再审的请求、理由及一、二审判决情况，本案再审审查范围和焦点问题为：1.一审法院审理程序是否违反法律规定;2.一、二审法院判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向***支付工程价款16906576.16元是否适当;3.一、二审法院判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿***八层以下（含八层）工程价款损失5414957.44元是否适当;4.一、二审法院判决欣荣房地产公司、欣荣建筑公司赔偿***九层以上（含九层）工程进度款利息1138768.25元是否适当。

关于焦点1，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决”，但在依法作出判决之前，法律及司法解释并未禁止“再次开庭”“再次辩论”。人民法院在法庭辩论终结之后，根据案件审理实际需要“再次开庭”，与民事诉讼法的基本原则和精神亦无冲突。本案中，***最初诉请判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司按约定将35套抵付工程价款的房屋登记到其名下。一审法院于2020年5月20日开庭审理后，根据***申请调取了该35套房屋销售情况的证据，发现房屋已部分售出，***该项诉求客观上已无法实现，故依法向其释明。***变更诉讼请求后，一审法院于同年6月30日再次开庭审理，并无不当。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司虽未参加此次开庭，但相关证据已在二审期间经双方质证，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司对证据真实性予以认可。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司以拒绝参与庭审的方式表达诉求，缺乏理性；其主张一审程序严重违法，于法无据。

关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***不具有建设工程施工资质，案涉承包合同无效。但***已经完成部分工程并交付欣荣房地产公司、欣荣建筑公司，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司已将该工程剩余部分发包给其他人施工，且未能举证证明***完成的部分存在质量问题。一、二审法院认定***实际施工的工程可视为验收合格，支持***关于参照案涉承包合同约定支付工程价款的诉请，并无不当。本院注意到，双方参与选定的鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中提供了两种工程造价计算方式，一是按套定额方式计算，则***实际施工的工程量造价为13229100.19元；另一是按合同约定承包单价与套定额计算出的单方造价比值，计算出上浮或下浮的系数，再将按套定额方式计算出的工程量造价乘以系数，则***实际施工的工程量造价为16562677.71元。一、二审法院认为，上述第二种计算方式既考虑了合同约定，也斟酌了本案实际，较为合理，故予采用。在此基础上，对经审理确认的基础变更工程造价、塔吊设备基础造价、水电费等款项予以追加或者扣除，最终确定欣荣房地产公司、欣荣建筑公司向***支付工程价款16906576.16元。本院认为，一、二审法院对案涉工程价款的上述计算并无不当。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张应扣除或者变更的工程量及费用，二审法院已作相应评判，本院亦认可，理由不再重复。欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张按工程定额直接费用进行结算、工程价款应为10454344.17元，依据不足。

关于焦点3，本院注意到，根据案涉承包合同及补充合同约定，案涉工程八层以下（含八层）工程价款以“35套房屋抵付”，但实际支付时仍需将房屋售出并将所得款项“优先支付农民工工资、材料款等”，并且“结算后实行多退少补”。然而，该部分工程系***垫资施工，双方起初没有确定工程价款的具体金额，在欣荣房地产公司、欣荣建筑公司出具《13#、14#楼已完合同工程结算表》确认具体金额后，又没有就迟延支付利息等问题补充约定，这与交易习惯不符，特别是与双方约定了九层以上（含九层）工程进度款利息损失等情况明显不一致。在欣荣房地产公司、欣荣建筑公司违反诚实信用原则，单方将部分约定用于抵付的房屋售出，致使工程价款无法如约支付的情形下，***诉请其赔偿工程价款损失具有一定合理性。一、二审法院参照双方约定及已售房屋价格，确认该部分工程价款损失为5414957.44元，虽然在具体裁判理由方面尚有值得商榷之处，但综合考虑双方有关违约条款约定以及***实际损失等因素，上述损失金额的计算总体公平、适当，本院予以认可。

关于焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院注意到，根据案涉承包合同约定，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司应按工程进度向***支付案涉工程九层以上（含九层）的工程价款，且“如甲方（欣荣房地产公司、欣荣建筑公司）资金不足,不能及时支付工程款,甲方应从应付款之日起按月利息2分向乙方（***）支付利息”。2018年9月5日，双方就案涉工程办理交接，对此后的利息计算没有约定。一、二审法院参照上述约定并结合《13#、14#楼已完合同工程结算表》及施工日记载明的应付款基数、施工进度等因素,对九层以上（含九层）的工程进度款利息分段计算，即按月利率2%计算至2018年9月5日、此后按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至2020年7月20日合计1138768.25元，并无不当。

此外，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司主张其受到的损失应由***赔偿，一、二审法院单方面判决其赔偿***损失违法。但本院注意到，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司一审时并未就己方损失提起反诉，故此问题不属于本案再审审查范围。

综上所述，欣荣房地产公司、欣荣建筑公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　黄　鹏

审判员　李延忱

审判员　郁　琳

二〇二一年六月二日

书记员　向　往