长春职业技术学校、吉林省浩建建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终7189号

上诉人（原审被告）：长春职业技术学校，住所地吉林省长春经济技术开发区兴隆山镇。

法定代表人：潘若龙，该学校校长。

委托诉讼代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省浩建建筑有限公司，住所地吉林省长春市绿园区西环城路以西万盛·理想国D组团D2#楼413号房。

法定代表人：刘海洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪萍，该公司员工。

上诉人长春职业技术学校（以下简称职业技术学校）因与被上诉人吉林省浩建建筑有限公司（以下简称浩建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。

浩建公司原审提出诉讼请求：1.判令职业技术学校向浩建公司给付工程款845,954.95元及利息（以845,954.95元为基数，自2020年1月10日起按同期贷款市场报价利率计算至2020年3月5日止；自2020年3月6日起按同期贷款市场报价利率的两倍计算至2021年4月7日，之后按照同期贷款市场报价利率的两倍继续计算至实际给付之日止）；2.判令职业技术学校向浩建公司给付律师代理费15,000元、财产保全保险费1,659.54元；3.案件受理费由职业技术学校负担。事实和理由：2017年8月17日，双方当事人经过招标签订了建设工程施工合同，约定由浩建公司为职业技术学校的2017年维修改造工程项目进行施工。合同签订后，浩建公司依约完成施工并经过竣工验收后将工程交付给职业技术学校使用，但是职业技术学校没有如期足额给付浩建公司工程款。截止目前，职业技术学校在扣留防水质保金的情况下，还欠浩建公司工程款845,954.95元未付。浩建公司多次索要无果。为维护浩建公司的合法权益，诉至法院。

职业技术学校原审辩称：1.该工程结算评审报告审定值为4,216,238元，职业技术学校已向浩建公司支付工程款3,364,288元，扣除防水质保金67,098.87元，尚欠浩建公司工程款784,851.87元；2.欠付工程款中，2#楼学生公寓全部给排水工程、全部电气工程、全部修缮工程（不含楼顶防水工程）及机械加工实训中心环氧自流平工程不是浩建公司施工的，以上工程审定值为309,201.6元，扣除后实际欠付浩建公司工程款475,650.27元，该部分工程在浩建公司的中标合同中，职业技术学校因赶时间由第三方完成，浩建公司事后同意结算时扣留税费后支付给第三方，但浩建公司没有支付。

原审法院审理查明：2017年8月17日，职业技术学校向浩建公司发出中标通知书，通知浩建公司与职业技术学校签订施工合同。当日，双方签订建设工程施工合同，主要约定：职业技术学校将2017年维修改造工程发包给浩建公司施工，合同价款为4,205,360元；工程内容为1-4#学生公寓、2#教学楼建筑、给排水、电气维修改造，室外篮球场地面、管道新建，机械加工实训中心地面维修改造，2#学生公寓屋面维修改造，室外地面恢复工程等；开工日期为2017年8月18日，竣工日期为2017年9月29日；工程进度完成50%付合同总价款的50%，工程竣工验收合格付到合同总价款的80%，待财审结算后付到总价款的97%，扣留工程总价款的3%作为质保金；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为3年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；除专用合同条款另有约定外，职业技术学校应在颁发最终结算证书后7天内完成支付，职业技术学校逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；等等。该工程于2018年5月15日竣工，于2018年12月6日经验收合格，评审机构于2019年12月27日出具评审报告，该工程审定值为4,216,238元。截止到2019年4月19日，职业技术学校已向浩建公司支付工程款3,364,288元。浩建公司向职业技术学校申请支付竣工结算合同款称，本工程中标额420.5360万元，财政审定结算额421.6238万元，职业技术学校此前已累计支付工程款336.4288万元，预留3%工程质量保证金12.6487万元，本次申请支付工程结算款72.5463万元，至此总申请款408.9751万元，占比97%，职业技术学校于2020年1月2日予以确认。2021年4月7日，浩建公司诉至本院。庭审中，浩建公司主张，防水工程造价为199,835元，防水工程质保金应为5,995.05元，防水工程的质保期未届满，其余工程质保期已届满，扣除防水工程质保金后，职业技术学校应向浩建公司支付工程款845,954.95元=4,216,238元-3,364,288元-5,995.05元，其中工程款725,463元、质保金120,491.95元。职业技术学校对浩建公司主张的防水工程造价199,835元不认可，职业技术学校认为防水工程造价为2,236,629元。浩建公司对职业技术学校主张的防水工程造价亦不认可，并申请对2017年维修改造工程中的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗的工程量和工程造价进行鉴定，后于2021年6月29日撤回鉴定申请。浩建公司进行诉讼支付律师代理费15,000元。职业技术学校称，2#学生公寓全部给排水工程、全部电气工程、全部修缮工程（不含楼顶防水工程）以及机械加工实训中心环氧自流平工程不是浩建公司完成的，而是由案外人长春市鸿兴物业服务有限公司（以下简称鸿兴公司）进行施工，工程造价审定值为309,201.6元，应从职业技术学校应付浩建公司工程款中扣除。职业技术学校提交一份录音称，浩建公司工程负责人与职业技术学校校长、书记就案外人施工工程款的支付事宜进行了商谈，由浩建公司将12,600元工程款支付给案外人，在浩建公司同意支付该工程款的情况下，职业技术学校将欠付浩建公司的工程款付清，双方没有达成书面协议。证人庞某提交证言称，庞某原系职业技术学校的工程管理员，经历了2017年的维修工程，经职业技术学校领导研究决定，2#学生公寓、机加工车间自流平维修工程需要在2017年4月中旬完工，所有委托案外人鸿兴公司先期维修，招标结束后，职业技术学校领导于浩建公司赵总沟通，由浩建公司把先期完工部分工程款在工程完工后按财审结算价支付给鸿兴公司。证人刘某证言称，刘宏曾任职业技术学校后勤服务中心主任，经职业技术学校领导研究决定，2#学生公寓、机加工车间自流平维修工程需要在2017年4月中旬完工，所有委托案外人鸿兴公司先期维修，待产生中标施工单位并完成整体施工经财审结算后，由中标施工单位扣除税费后转拨给鸿兴公司，并获得鸿兴公司同意，招标结束后，职业技术学校领导与浩建公司赵总沟通，由浩建公司把先期完工部分工程款在工程完工后按财审结算价支付给鸿兴公司，并获得浩建公司谅解，浩建公司同意在整体工程完工、财审结算后由浩建公司转拨结算款给鸿兴公司。鸿兴公司出具施工说明，对其施工范围、内容、工程量进行了说明。

原审法院认为：双方于2017年8月17日签订的施工合同，合法有效，应全面履行。双方在合同中约定，工程进度完成50%付合同总价款的50%，工程竣工验收合格付到合同总价款的80%，待财审结算后付到总价款的97%，扣留工程总价款的3%作为质保金。浩建公司承包的工程已竣工验收合格，评审机构于2019年12月27日出具评审报告，该工程审定值为4,216,238元，根据双方之间的施工合同约定，职业技术学校应向浩建公司支付至工程款总价的97%。职业技术学校未按合同约定向浩建公司支付工程款，属于违约行为，依法应承担违约责任。因此，浩建公司要求职业技术学校向浩建公司支付工程款725,463元及违约金，合理合法，本院予以支持。违约金应按自浩建公司主张的2020年1月10日起按一年期贷款市场报价利率计付至2020年3月5日，自2020年3月6日起按一年期贷款市场报价利率的两倍计付至工程款清偿之日止。关于质保金，双方约定了质量保修期，即地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为3年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据该约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质保期尚未届满，其余工程质保期均届满，但是，对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的工程造价，根据浩建公司提交的证据无法予以确定，故本院无法确定职业技术学校应向浩建公司支付质保金的数额。因此，浩建公司要求职业技术学校给付120,491.95元质保金，证据不足，本院不予支持。浩建公司向职业技术学校主张15,000元律师代理费，不符合合同约定且于法无据，本院不予支持。本案中，职业技术学校辩解称，部分工程不是浩建公司完成的，而是由案外人鸿兴公司进行施工，工程造价审定值为309,201.6元，应从职业技术学校应付浩建公司工程款中扣除，由浩建公司将该部分工程款支付给案外人鸿兴公司，但是职业技术学校提交的证据不足以证实双方及案外人鸿兴公司达成了扣除工程款并将该部分工程款由浩建公司支付给案外人的相关协议，职业技术学校的该项辩解，证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、长春职业技术学校于本判决生效后十日内向原告吉林省浩建建筑有限公司支付工程款725,463元，并支付违约金（以725,463元为基数，自2020年1月10日起按一年期贷款市场报价利率计付至2020年3月5日，自2020年3月6日起按一年期贷款市场报价利率的二倍计付至工程款清偿之日止）；二、驳回吉林省浩建建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,019.66元，减半收取计6,509.83元（浩建公司已预交），由职业学校负担5582元，浩建公司负担927.83元。保全费5000元，由职业学校负担。

宣判后，职业技术学校不服，上诉至本院，其上诉请求为：1.依法撤销一审民事判决书第一项，改判职业技术学校支付浩建公司工程款416,261.4元；2.案件受理费由浩建公司负担。事实及理由：浩建公司中标的工程内容中，其中2#学生公寓全部给排水工程、全部电气工程、全部修缮工程（不含楼顶防水工程）及机械加工实训中心环氧自流平工程不是被上诉人施工的，是接到长春市教育局将学生实训任务交给上诉人后，在没有与浩建公司签订施工合同前，为赶时间，职业技术学校委托第三方鸿兴公司进行的施工。在与浩建公司签订施工合同时，职业技术学校与浩建公司说明了情况，浩建公司同意在结算时扣除该部分工程税费后将工程款转给鸿兴公司。结算时职业技术学校将自己施工部分一并由浩建公司报市财政结算。后浩建公司以自己施工没挣到钱为由，迟迟不给鸿兴公司工程款，在应结算工程款309,201.6元的情况下，鸿兴公司让步到只给126,000元就行。浩建公司却采取虚假诉讼的方式，来获得不当利益。职业技术学校一审时提交了如下证据：浩建公司工程负责人与职业技术学校校长、书记的一份录音，证实职业技术学校自行施工部分，浩建公司只要给付126,000元就行的证据；职业技术学校委托施工的实际施工人鸿兴公司出具的其施工的范围、内容、工程量的说明；职业技术学校工程管理员庞某，后勤管理中心主任刘宏出具的证言，均证实了2#学生公寓全部给排水工程、全部电气工程、全部修缮工程（不含楼顶防水工程）及机械加工实训中心环氧自流平工程实际施工人为长春市鸿兴物业服务有限公司。2021年5月21日第二次庭审时，浩建公司的代理人在质证时，已经承认职业技术学校违反招投标法擅自委托第三方鸿兴公司施工，由于鸿兴公司没有施工资质，职业技术学校的行为无效；也认为职业技术学校擅自委托鸿兴公司进行的施工部分是违约行为，应承担违约责任，赔偿其损失，损失包括合同履行后的可得利益。职业技术学校委托鸿兴公司施工部分财政结算金额是388,724元，职业技术学校考虑到了浩建公司的税费和利润，最初同意扣除20%，即388724×20%=309,201.6元，支付给鸿兴公司。由于浩建公司迟迟不支付，鸿兴公司被迫让步到只给126,000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。最高人民法院提倡法官在审理案件中要有穿透式思维，透过现象看本质。职业技术学校是全额事业单位，浩建公司意图通过虚假诉讼的方式损害国家利益，恳请二审法院依法纠正原审法院的错误判决，维护国家利益不受损害。

浩建公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。

除原审查明的案件事实外，本院另查明：职业技术学校提供的录音证据中，记载浩建公司的案涉工程负责人孙奇，曾与职业技术学校的领导协商扣除第三方的相应款项12.6万元相关事宜，但未能协商一致。

本院认为：通过职业技术学校提供的录音证据，可以证实孙奇代表浩建公司曾就第三方施工的扣款事宜进行过协商，据此，本院可以认定存在第三方施工的事实。虽然浩建公司为案涉工程的承包方，但因并非由其全部进行施工，而是有部分项目由职业技术学校另行分包，故相应的款项应予扣除。依据孙奇与职业技术学校的协商，扣款数额为12.6万元，故职业技术学校尚欠浩建公司的工程款数额为725,463元-126,000元=599,463元，原审认定的欠款数额不当，应予纠正。职业技术学校上诉主张扣除309,201.6元，无事实依据，本院不予支持。

综上，原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初1087号民事判决第二项；

二、变更长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初1087号民事判决第一项为上诉人长春职业技术学校于本判决生效后十日内向被上诉人吉林省浩建建筑有限公司支付工程款599,463元，并支付违约金（以599,463元为基数，自2020年1月10日起按一年期贷款市场报价利率计付至2020年3月5日，自2020年3月6日起按一年期贷款市场报价利率的二倍计付至工程款清偿之日止）；

三、驳回被上诉人吉林省浩建建筑有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费6,509.83元，由职业技术学院负担4613元，由浩建公司负担1,896.83元；二审案件受理费11,055元，由职业技术学院负担7,738.5元，由浩建公司负担3,316.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张磊鑫

审判员　　于佳鑫

二〇二二年五月十八日

书记员　　赵宇晴