哈密市石城子水系流域管理总站、西安市水利建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新22民终374号

上诉人（原审被告）：哈密市石城子水系流域管理总站，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区爱国北路9号水管院。

法定代表人：何霖，总站长。

委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安市水利建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市朱雀大街北段100号。

法定代表人：王长随，董事长。

委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。

上诉人哈密市石城子水系流域管理总站（以下简称石城子水管站）因与被上诉人西安市水利建设工程集团有限公司（以下简称西安水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石城子水管站的委托诉讼代理人白筱红，被上诉人西安水利公司的委托诉讼代理人高绪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

石城子水管站上诉请求：请求依法撤销（2020）新2201民初4474号民事判决书，改判驳回西安水利公司在一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由西安水利公司承担。事实和理由：一、西安水利公司主张权利所依据的《哈密地区石城子水系流域管理总工业供水及基础设施建设工程施工合同》为无效合同，一审法院认定为有效合同显属错误。首先，该施工合同的签订未依法履行招投标程序及政府采购程序。石城子水管站系行政机关所开办的事业单位，合同所注明的签订时间内有效的《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在100万元（含）（以下同）人民币以上”，案涉项目如属于石城子水管站发包，则必须进行公开招投标程序确定施工方，否则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。其次，本合同存在借用资质的事实。《哈密地区石城子水系流域管理总工业供水及基础设施建设工程施工合同》第5.2.13注明“张爱兰”为项目经理，分包项目经理。但是，经查，张爱兰身份为喀什地区罐头厂退休职工，根本不具备项目经理资质，不符合项目经理任职条件，本案属于法律禁止的借用资质和挂靠资质的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。二、西安水利公司所主张的《哈密地区石城子水系流域管理总工业供水及基础设施建设工程施工合同》项下工程系哈密瑞恒水电有限公司发包工程，要求石城子水管站承担法律责任属于认定事实错误。建设工程类合同的签订和履行，因涉及公共利益，因此除了双方的约定之外，必须符合建设工程相关法律的强制规定。依规范及常理，建设工程完成后，应由施工单位向发包人提交相应的竣工资料，由发包人在规定范围内进行验收。但是本案当中，西安水利公司没有提交任何竣工验收所需的相关资料。本案当中，西安水利公司除提交概算表之外，没有提供结算所需的一切文件。石城子水管站属于行政机关开办的事业单位，相关投资需要进行行政审计，西安水利公司所提供的预算概算资料不能够做为结算依据。三、一审法院对于营房工程款，电动蝶阀设备款及安装费，钢架桥款等未给予扣除系属错误一审中，西安水利公司提交的预算单所列施工主体为“石城子水系流域一二级电站工程施工项目部”，该项目部实际承建的是哈密瑞恒水电有限公司水电项目。根据石城子水管站一审当中提交的从哈密瑞恒水电公司调取的证据显示，营房工程款66万元属于哈密瑞恒水电公司工程的设施，经施工方西安水利公司上报、监理审核后已按照永久设施价款完成付款，西安水利公司出具了其已经收到66万元的证明，一审法院对于相关证据未予采纳违反证据规则，且同一工程将“临建”变更为“永久建筑”，结算时只能按照“永久建筑”的款项结算一次，不能既按照“临建”结算又按照“永久建筑”结算。2021年3月4日经一审法院组织，在石城子水库坝后1.6米阀门处进行了现场查看，在石城子一级水电站相关设计、竣工图标注1.6米阀门位置处，找到1.6米阀门，此后按照相关设计、竣工图纸找到钢架爬梯，上述现场查勘的事实均能够证实，西安水利公司向石城子水管站主张的工程项目均在四川大学设计院总承包的哈密瑞恒水电有限公司一二级水电站工程范围当中，不是石城子水管站工程。四川大学设计院作为哈密瑞恒水电有限公司的总承包人，西安水利公司作为一二级水电项目的施工人，不是代买的关系，而是四川大学设计院作为总承包人履行的设备采购义务，其应当与哈密瑞恒水电有限公司结算。一审法院对此错误认定，导致错误判决。西安水利公司所要求的涉案钢架桥的款项在哈密瑞恒水电有限公司发包给四川大学工程设计研究院的工程范围内，不能再另行计算，一审认定错误。四、本案支付条件不成立，一审法院判决石城子水管站予以支付属于适用法律错误。根据《哈密地区石城子水系流域管理总工业供水及基础设施建设工程施工合同》第5.2.16的条款，发包人付款的前置条件是“及时提供施工技术措施、施工报表、施工原始资料、竣工验收资料等相关资料。如不能按时提供资料，甲方有权暂停给乙方的工程款结算和支付。”该约定不违反法律强制性规定，合法有效，对于双方有约束力。但是，根据现有证据可以证明，相关工程均系哈密瑞恒水电公司发包，西安水利公司无法向石城子水管站提供竣工资料，一审法院对此视而不见，导致错误判决。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均属错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。

西安水利公司辩称，一、关于合同效力1．《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，施工单项合同估算价在100万元（含）（以下同）人民币以上，需要招投标。根据中华人民共和国国家标准《工程造价术语标准》2.1.7规定：单项工程是指具有独立的设计文件，建成后能够独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。根据西安水利公司提供的总概算表等以及一审程序中的现场查看，合同工程是零散工程，并非单项工程，所以不需要招投标。2．不存在借用资质的情况。即使认为张爱兰的项目经理资质有问题也不能证明是借用资质要和挂靠资质，如果说张爱兰的资质有问题也只是西安水利公司的内部问题，不能认定合同无效。二、合同是石城子水管站签订的，最终工作成果也是石城子水管站进行的确认，而且在所有工程施工完毕，石城子水管站又接收了工程施工完毕之后价值十几万的管材，已经表明石城子水管站就是合同主体，应当承担付款义务。三、营房、蝶阀、钢架桥款都应当支付。瑞恒水电与四川大学工程设计研究院的合同计价基础为可研性报告，报告中的概预算对工程进行了明确的限定。1．瑞恒水电与四川大学工程设计研究院的可研性报告中营房是临建，应石城子水管站要求，西安水利公司在施工过程中以永久建筑的标准建设临建，最终由石城子水管站支付费用。瑞恒水电向四川大学工程设计研究院支付工程款，营房在其中是以临建的方式存在，并不是石城子水管站所说的永久建筑。石城子水管站与西安水利公司的概算书中，营房是以永久建筑的方式存在。2．瑞恒水电与四川大学工程设计研究院的合同签订于2011年4月1日，该合同采用固定总价，计算基础为《石城子一级二级水电站可行性研究报告》，可行性研究报告中的预算并不包括该蝶阀，该蝶阀的采购合同签订于2011年10月19日。按照常理也知道发包方在合同签订后增加工程量是要在合同之外增加价款的。西安水利公司提供的《支付费用结算书》已经明确石城子水管站上诉的营房、钢梯、蝶阀并不包括在四川大学工程设计研究院支付给西安水利公司的款项中。3．关于钢架桥，因设计图纸中显示的钢架桥位置与西安水利公司施工的钢架桥位置不一致，并不能证明系同一设施，且该钢架桥约定在双方签订的合同范围内，应由石城子水管站承担付款责任，故钢架桥款不应扣除。四、西安水利公司已经交付资料。建设工程合同的主给付义务是完成合乎质量的工程并交付，另一方支付价款。交付资料是合同的从给付义务，不能以从给付义务去作为延期履行主给付义务的抗辩。而且该至今已经使用涉案工程七八年，如果在主张所谓的抗辩，有违诚信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持。

西安水利公司向一审法院起诉请求：石城子水管站向西安水利公司支付工程款898,080.3元及利息（自2015年1月1日起计算至实际付款之日止）。

一审法院认定事实：西安水利公司（甲方）与石城子水管站（乙方）签订《哈密地区石城子水系流域管理总站工业供水及基础设施建设工程施工合同》，双方约定：项目名称：哈密地区石城子水系流域管理总站工业供水及基础设施工程；合同主要内容：明渠盖板、线路架设、房屋修建一座、新建钢构桥一座、阀门设备及安装、金属结构设备及安装、其他工程，具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准；合同工期：开工日期2013年4月15日，完工日期2014年12月30日；承包方式根据本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按单价方式进行承包。本合同单价在合同执行期间，无论工程量是否变化合同工程量单价价格均不做调整；合同总价：1,000,000元（含税金），暂定总价，最终合同总价以实际工程量结算价为准；合同单价：见附件一《工程量计价清单》；甲方权利义务：甲方负责对乙方完成的工程量进行审核，计价结算，工程完工后支付60%的工程款，其余工程款并按业主资金到位情况进行工程款的支付，但延期支付时间不得超过完工后6个月；乙方权利与义务：乙方须按照合同及甲方的管理要求，及时向甲方提供施工技术措施、施工报表、施工原始资料、竣工验收资料等相关资料。如不能按时提供资料，甲方有权暂停给乙方的工程款结算和支付；计量原则及工程量确认：乙方按照设计图纸实际完成的，符合合同质量要求的，经甲方确认的工程量才能作为结算的依据，对乙方超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量不予计量，责任由乙方自行承担，且不免除承担因此造成甲方的损失的责任；完工结算：甲方收到乙方递交的相关文件，在30日工作日内审查完毕，无误后再进行完工结算，乙方递交的工程量统计表经乙方签字，甲方审核后生效，方可作为结算依据；质保期：本合同质保期为1年，时间从完工验收之日算起。该合同后附石城子水管总站工业供水及基础一审法院认为，设施工程名称清单（含工程单价）。石城子水管站的工作人员陈卫东在甲方委托代理人一栏签字。合同签订后，西安水利公司组织人员进场施工。2015年，陈卫东与西安水利公司核对工程量，并在石城子水管总站工业供水及基础设施工程总概算表中签字，该表载明：“业主审核工程量，第一部分建筑工程：一、明渠盖板66,236.04元；二、营房263,375.34元；三、电线路架设21,561.34元；四、其他工程92,380元（含新建钢构桥梁74,380元），合计443,552.72元。第二部分机电设备安装工程：阀门及安装199,180.86元；第三部分金属结构设备及安装工程：金属结构202,757.2元；税金52,589.53元。总投资898,080.3元”陈卫东确认后，由石城子水管站在审核一栏盖章确认。2018年，西安水利公司在工程概算表中填写日期2015年10月27日。原审向陈卫东制作调查笔录，陈卫东陈述：我是作为石城子水管站单位技术科科长受单位领导指派对涉案工程进行审核的，经审核上述工程西安水利公司干了，也都存在，该概算表是在2015年形成的，但我没有写日期。关于营房当时属于电站建设的临建设施，最后考虑到综合利用石城子水管站单位领导提出由西安水利公司将营房建成永久设施，该费用由哈密瑞恒水电有限公司与石城子水管站各自承担一半。关于蝶阀是石城子水管站单位领导提出安装的，为什么要安装，安装的作用我都不清楚。原审另查，西安水利公司取得水利水电工程施工总承包壹级资质。再查，2011年4月1日，哈密瑞恒水电有限公司将石城子河水系流域水电规划报告、石城子一级、二级水电站可行性研究设计、施工图设计、工程建设施工承包给四川大学工程设计研究院，双方签订施工合同，约定勘察设计费、土建工程施工、机电设备及安装、项目管理的设计施工总承包合同价格根据审查部门批准的《石城子一级、二级水电站可行性研究报告》的装机规模和工程总投资浮动-5%确定。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。2011年4月16日，四川大学工程设计研究院将石城子一级二级电站土建工程承包给西安水利公司。石城子水管站提供工程价款月付款证书及明细，其中载明形成时间为2012年8月，哈密瑞恒水电有限公司2012年7月、8月应支付的石城子一级、二级电站工程价款为19,416,006元（包含营地民房工程款660,000元）。西安水利公司提供支付费用结算表，系西安水利建设工程集团有限公司石城子一级二级电站工程施工项目部与四川大学工程设计研究院新疆哈密地区石城子一级二级水电站工程项目管理部于2014年5月签订，载明：“1．截止目前，西安市水利建设工程集团有限公司收到四川大学工程设计研究院代哈密瑞恒水电有限公司支付的石城子一级及二级电站土建工程款6,543万元，其中2012年7月已支付费用78万元，8月已付费用1,400万元。2．西安市水利建设工程集团有限公司收到的6,543万元土建工程款仅为石城子一级及二级电站土建工程款，不包含西安市水利建设工程集团有限公司为新疆哈密石城子流域管理总站委托其承做的明渠盖板、营房、厕所、钢梯、电动蝶阀及零星临时工程费。3．西安市水利建设工程集团有限公司收到的6,543万元土建工程款中已扣除四川大学工程设计研究院为其垫付的石城子一级电站电动蝶阀17.2万元”。一审法院认为，西安水利公司与石城子水管站签订《哈密地区石城子水系流域管理总站工业供水及基础建设工程施工合同》，约定石城子水管站将石城子水系流域管理总站供水及基础建设工程承包给西安水利公司，西安水利公司具有相应的施工资质，该合同系双方真实表示，未违反法律法规，属合法有效，对双方均具有约束力。西安水利公司按约进行施工，石城子水管站工作人员陈卫东对工程量及价款进行了审核，并在工程概算表中签字确认，石城子水管站亦在该表中加盖公章，其中载明西安水利公司施工的工程款为898,080.3元。西安水利公司虽在工程概算表中添加日期，但其添加的年份与工程概算表形成的年份一致，并不影响工程概算表的效力，工程概算表可以作为双方结算的依据。本案争议的焦点为：一、工程概算表中的营房工程款263,375.34元是否应当扣除；二、工程概算表中的电动蝶阀设备款及安装费199,180.86元是否应当扣除；三、工程概算表中的钢架桥款74,380元是否应当扣除；四、石城子水管站支付工程款的条件是否成就。关于争议焦点营房工程款是否应当扣除的问题。涉案营房原本属于西安水利公司为进行石城子一级二级电站工程施工所搭建的临建设施，一般在工程完工后可进行拆除，系石城子水管站提出将其修建为永久设施，以便其今后使用，并由原石城子水管站约定在合同中，西安水利公司施工完毕后，双方对此进行了结算，该部分费用263,375.34元应由石城子水管站承担。石城子水管站提供工程价款月付款证书及明细，用以证明石城子一级二级电站工程的发包方哈密瑞恒水电有限公司已经按永久设施的造价向西安水利公司支付了工程款660,000元，该组证据虽载明了哈密瑞恒水电有限公司2012年7月8日支付哈密石城子一级二级电站工程款的金额与明细，但与西安水利公司提供的支付费用结算书中载明的付款金额不一致，且支付费用结算书出具的时间晚于工程价款月付款证书，在无其他证据印证的情况下，不能以工程价款月付款证书及明细认定哈密瑞恒水电有限公司按永久设施的造价向西安水利公司支付了营房工程款，故西安水利公司、石城子水管站约定的营房款263,375.34元不应扣除。关于争议焦点二电动蝶阀设备款及安装费是否应当扣除的问题。石城子水管站认为涉案蝶阀安装在石城子一级电站中，由哈密瑞恒水电有限公司使用，哈密瑞恒水电有限公司也支付了该笔款项，不应再由石城子水管站支付工程款。涉案电动蝶阀虽然安装在石城子一级电站中，但该电动蝶阀系石城子水管站提出进行安装，并由西安水利公司、石城子水管站约定在合同中，西安水利公司亦按照石城子水管站指示进行安装，根据合同的相对性，石城子水管站系该设备款及安装费的支付主体，对于电动蝶阀由谁使用，并不影响石城子水管站承担付款责任，且石城子水管站提供的证据仅能证明四川大学工程设计研究院代西安水利公司购买了涉案蝶阀，不足以证明哈密瑞恒水电有限公司已向西安水利公司支付了该电动蝶阀的设备款及安装费，故原石城子水管站约定的电动蝶阀设备款及安装费不应扣除。关于争议焦点三钢架桥款是否应当扣除的问题。石城子水管站提供四川大学工程设计研究院设计的石城子一级、二级电站设计图纸，证明涉案钢架桥在哈密瑞恒水电有限公司发包给四川大学工程设计研究院的工程范围内，不应由石城子水管站承担付款责任。因设计图纸中显示的钢架桥位置与西安水利公司施工的钢架桥位置不一致，并不能证明系同一设施，且该钢架桥约定在西安水利公司与石城子水管站签订的合同范围内，应由石城子水管站承担付款责任，故原石城子水管站约定的钢架桥款不应扣除。关于争议焦点四石城子水管站支付工程款的条件是否成就的问题。石城子水管站认为，西安水利公司未向石城子水管站提供施工技术措施、施工报表、施工原始资料、竣工验收资料等工程资料，根据双方签订的施工合同，石城子水管站有权暂停向西安水利公司支付工程款。西安水利公司未提供证据证明其向石城子水管站交付了上述资料，但合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案工程款支付系发包方的主给付义务，工程资料交付是承包人的从给付义务，发包方不得以承包方未履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。故石城子水管站应向西安水利公司支付相应工程价款。综上所述，石城子水管站应按照双方签订的合同及石城子水管站单位确认的工程总概算表向西安水利公司支付工程款898,080.3元。西安水利公司主张石城子水管站自2015年1月1日起向西安水利公司支付利息，因石城子水管站未向西安水利公司支付工程款系认为付款金额不明确，付款条件未成就，并不是恶意违约，故利息应自西安水利公司起诉之日即2018年11月6日起算，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：哈密市石城子水系流域管理总站于本判决生效之日起十日内向西安市水利建设工程集团有限公司支付工程款898,080.3元；二、哈密市石城子水系流域管理总站于本判决生效之日起十日内向西安市水利建设工程集团有限公司支付利息（以898,080.3元为基数，自2018年11月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费14,602元，由被告哈密市石城子水系流域管理总站负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1．双方签订的《建设工程施工合同》的效力应当如何认定；2．工程概算表是否应作为双方结算的依据；3．营房工程款、电动蝶阀设备款及安装费、钢架桥款是否应当从工程款中予以扣除；4．本案的付款条件是否已经成就。

一、双方签订的《建设工程施工合同》的效力应当如何认定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目和全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的必须进行招标。住房和城乡建设部发布的《工程造价术语标准》2.1.7规定，单项工程是指具有独立的设计文件，建成后能够独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。本案建设项目为明渠盖板、线路架设、房屋修建等，均属于零散工程，并非单项工程，故本案工程不属于必须招标项目。根据查明的事实，涉案《哈密地区石城子水系流域管理总站工业供水及基础建设工程施工合同》系石城子水管站与西安水利公司所签，西安水利公司具备相应的建筑工程施工资质，西安水利公司依据合同向石城子水管站主张相关权利。石城子水管站以项目经理“张爱兰”不具有相应资质，认定涉案工程系张爱兰借用西安水利公司资质签订合同后进行施工，主张建设工程施工合同无效，缺乏事实依据，对其上诉理由，本院不予采信。

二、工程概算表是否应作为双方结算的依据。陈卫东受石城子水管站委托与西安水利公司对涉案工程进行审核，陈卫东确认后，石城子水管站在审核一栏盖章确认，工程概算表是双方结算的依据。

三、营房工程款、电动蝶阀设备款及安装费、钢架桥款是否应当从工程款中予以扣除。1．哈密瑞恒水电有限公司将石城子一级、二级工程建设承包给四川大学工程设计研究院，四川大学工程设计研究院将土建工程承包给西安水利公司，营房在其中是以临建的方式存在。在本案工程中，以及石城子水管站与西安水利公司的概算书，营房是以永久建筑的方式存在，双方约定该部分费用263,375.34元，应由石城子水管站承担。2．蝶阀并不包括在四川大学工程设计研究院支付给西安水利公司的款项中，且蝶阀是石城子水管站提出安装，故该费用应由石城子水管站承担。3．关于钢架桥，钢架桥在双方签订的合同范围内，在工程概算表中西安水利公司对钢架桥工程报审，石城子水管站对钢架桥工程量进行了审核，故钢架桥款不应从工程款中扣除。应由石城子水管站承担付款责任。

四、本案的付款条件是否已经成就的问题。《哈密地区石城子水系流域管理总工业供水及基础设施建设工程施工合同》第5.2.16的条款约定“及时提供施工技术措施、施工报表、施工原始资料、竣工验收资料等相关资料。如不能按时提供资料，甲方有权暂停给乙方的工程款结算和支付。”交付相关资料属于合同附随义务，西安水利公司已经按照合同约定进行施工并将工程交付石城子水管站使用，双方对涉案工程的最终结算价进行了确定。石城子水管站不能以西安水利公司未提交施工资料等作为拒付工程款的理由。

综上所述，哈密市石城子水系流域管理总站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,781.00元，由哈密市石城子水系流域管理总站负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　朱　滢

审　　判　　员　　　黑红飚

审　　判　　员　　　王晓东

二 〇 二 一 年 七 月 二 十 六 日

书　　记　　员　　　罗春婷