延安某某水利水电工程有限公司与某某合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕06民终369号 上诉人（原审被告）：延安**水利水电工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，陕西尚厚律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：***，女，1969年12月25日出生。 委托诉讼代理人：***，陕西威能律师事务所律师。 上诉人延安**水利水电工程有限公司因与被上诉人***合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2022)陕0602民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人延安**水利水电工程有限公司上诉请求：1.撤销(2022)陕0602民初8076号民事判决书，驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与***之间为合作关系。该项目的招投标工作由上诉人负责，相关资料由上诉人负责保管，***仅以公司项目负责人的身份负责工程的施工，该工程所得利润由双方平分，上诉人与***之间为合作关系。若双方为挂靠关系，按照工程挂靠实际情况，招投标事宜应该由***负责，相关资料也应由***负责保管，其不能提供该资料也可以从侧面印证其与上诉人之间为合作关系的事实。二、一审法院认定事实缺乏证据。一审法院仅通过双方之间的交易习惯以及两名证人的情况说明就认定***与上诉人之间为挂靠转包关系明显缺乏证据。根据双方之间的转账记录，上诉人共向***转账282851.11元，工程款总金额为577348元，上诉人向***转账数额基本为工程款的一半，恰好能够印证上诉人的主张其与***为合作关系。两名证人是***的亲属，其证人证言的证明效力明显较低。若上诉人与***之间为挂靠关系，按照工程挂靠的实际情况，双方之间应该有一份挂靠协议或者转包协议，但被上诉人一方明显不能提供。一审法院在没有任何直接证据的情况下，仅依靠推理及证明效力较低的证人证言就认定上诉人与***之间为挂靠转包关系明显错误。三、即便认定本案是挂靠关系，一审判决认定的数额错误。一审法院以推论的方式认定本案双方之间系挂靠关系。从而认定上诉人应扣除9%的税费、3%的管理费，剩余的支付给被上诉人，认定错误。建设工程涉及的税并不是只有发票上载明的9%的一种，还有企业所得税、社会统筹等税目，合计下来应该15%左右，对此上诉人可以提供相关纳税证明，另外涉案争议的261878元，上诉人收到该款后给***支付了22013.23元，该数额也应当予以扣除。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人***辩称，一、一审法院事实认定清楚，双方系典型的挂靠关系，虽然未签订书面的挂靠协议，但根据一审时双方的举证，双方系工程挂靠关系的待证事实的证据的证明程度已达到民事诉讼的证明标准，被上诉人的主张无任何事实依据。根据被上诉人调取的***的银行卡流水，证实上诉人每收到本案所涉工程的发包人支付的工程款项，均在次日或三日内向***进行一次结算。其中上诉人向被上诉人结算与被上诉人实际收到的这四笔款项的比例为89%，这一数字基本与原审认定的比例相当，且与被上诉人所谓利润扣除成本后对半分的主张相差甚大，上诉人在本案所涉工程施工过程中除了提供资质供被上诉人挂靠之外，并未发挥任何作用，其主张仅仅因其保管投标相关资料就利润平分，完全不符合行业惯例和双方实际的履行情况，没有任何事实依据。原审依据被上诉人提交的证据，遵循民事诉讼证据证明的规则，事实认定清楚。二、根据我国税法的相关规定，上诉人本就是税务机关征税的应税主体，上诉人应承担的税赋与被上诉人无关。双方并未约定税费应由被上诉人承担，在前期的履行中双方也未税费进行过核算、扣除，且根据民事诉讼证据规则，上诉人未就其主张进行举证，应承担举证不利的后果。原审判决中已将2022年1月29日上诉人向被上诉人支付的22013.2元扣除：上诉人支付款项=75242.99元+88072.29元+22013.23元+68755.9+28767.4元=282851.11元。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付欠付工程款261878元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2021年5月9日，被告延安**公司与陕土建工程公司签订了《延安宝塔区 XX沟XX道 及坡面治理工程施工合同变更协议》，约定由被告延安**公司承包延安宝塔区XX沟XX道及坡面治理施工工程，合同总价款变更为577348元，***作为项目负责人在协议上签字。被告与***口头约定，该工程实际由***负责施工，被告公司仅收取管理费；陕土建工程公司每向被告付一次款，被告及时向***进行一次结算。该约定从双方转账记录可以得到印证：2020年1月3日，陕土建工程公司转给被告10万元，当月6日，被告转给***75242.29元；2020年1月19日，陕土建工程公司转给被告10万元，当日被告转给***88072.29元；2022年1月29日，被告转给***22013.23元；2022年5月10日，陕土建工程公司转给被告86602.6元，次日，被告转给***68755.9元。2022年6月21日，被告退给***（受***之托）质保金28767.4元。目前，该工程已完工，陕土建工程公司已向被告付清全部工程款，但被告实际向***支付的工程款金额为282851.11元。2022年2月4日***死亡。原告作为***的妻子及合法继承人，认为被告的违约行为损害了自己的合法权益，遂将被告及第三人陕西省土地工程建设集团有限责任公司诉至本院。本院受理此案后原告申请撤回对第三人的起诉。一审法院认为，本案争议焦点是原告诉讼请求的各项费用是否合理且具有法律依据。本案中，原告主张***与被告系挂靠关系，被告则认为属于合作关系。本院认为，从双方过往交易习惯：陕土建工程公司每给被告延安**公司一笔钱，被告即向***进行一次结算，每次结算金额占款项总额比重较大，且被告将陕土建工程公司退还的质保金全额转给原告方可以印证，***是实际施工人。两名证人也作了情况说明。以上证据证明被告声称的双方是合作关系和平分利润与事实不符，被告对自己提出的主张未能提供充分的证据，应当承担举证不利后果。因此，原告主张***与被告的挂靠转包关系本院予以确认。对原告主张的欠款金额，应当扣除税款（9%）及挂靠管理费。结合被告前几次向***付款统计，本院酌情认定管理费为3%。因此未付款项应为总金额577348元×88%-已付金额282851.11元=225215.13元，被告理应立即支付原告。关于原告***的诉讼主体资格，***系***的妻子，对丈夫的债权遗产依法享有请求权。因此，***的诉讼主体资格本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：责令被告延安**水利水电工程有限公司于判决生效15日内向原告***支付工程欠款225215.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2638元，原告已预交，实际由被告负担。 本院二审期间，上诉人延安**水利水电工程有限公司向本院提交一组证据：附加税费缴纳明细表。证明：案涉工程所花费的税费以及其他费用共计174544.81元，应在工程款中扣除，即便双方是挂靠关系，也应当予以扣除。被上诉人***质证意见为：对证据的合法性和证明目的不认可，该证据系上诉人自行出具的，对其证明事实完全不具有证明效力，双方并未事先或补充约定案涉项目所涉税费应由被上诉人承担。根据《民法典》相关规定，应遵循双方的交易习惯和法律的相关规定，从双方合同的前期履行过程中，无法看出双方进行过相关的约定。上诉人并未提交相关税费的支付明细及完税凭证，根据税法的相关规定，各税种无论是增值税或者所得税，均涉及一定的销项或成本费用的扣除，以及相关的税收优惠，上诉人该组证据中无法反映待证事实。 本院经审查认为，上诉人延安**水利水电工程有限公司提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人延安**水利水电工程有限公司主张其与***系合作关系、工程款应扣除15%的税费，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。被上诉人***向一审法院提交的《延安宝塔区 XX沟XX道 及坡面治理工程施工合同变更协议》《现场经济签证单》、微信聊天记录、结算款申请表及申请单、银行交易明细、证人证言等相互印证，能够证实双方系挂靠关系。一审法院结合案件事实扣除12%的税费，并无不当。上诉人主张的22013.2元一审法院已经扣除。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人延安**水利水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4678元，由上诉人延安**水利水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　牛　菲 审判员　　姜　峰 二〇二三年三月二十七日 书记员　　*** 1