北京首钢建设集团有限公司与巴彦淖尔市鑫林劳务开发有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京01民终849号

上诉人（原审原告）北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。

法定代表人王文利，董事长。

委托代理人郝天梅，女，1983年6月2日出生。

被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市鑫林劳务开发有限责任公司，住所地临河区新华西街化工楼。

法定代表人林儒华，总经理。

委托代理人王兴仁，男，1984年12月21日出生。

上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称：首建集团公司）因与被上诉人巴彦淖尔市鑫林劳务开发有限责任公司（以下简称：鑫林劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第9405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

首建集团公司在原审法院起诉称：2012年8月7日，双方就唐海幸福花园H区1#及1#、2#、3#商业网点工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定了分包范围、劳务作业内容、工期、合同价款及支付方式等内容。施工过程中，因鑫林劳务公司人力不足导致进度缓慢，工期拖延，未能全面履行合同义务。我公司按合同约定确定鑫林劳务公司已完工程最终结算金额为2110826.6元，我公司多次催告鑫林劳务公司进行工程竣工结算，但鑫林劳务公司均置之不理。至今，我公司已累计支付劳务费220.4万元，超额支付93173.4元。为维护我公司合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、解除双方所签《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议；2、判令鑫林劳务公司返还首建集团公司超额支付劳务费93173.4元；3、诉讼费用由鑫林劳务公司承担。

鑫林劳务公司在原审法院答辩称：不同意首建集团公司的诉讼请求。合同已履行完毕，经我方初步核算，首建集团公司尚欠我方工程款未付。请求法院依法驳回首建集团公司诉讼请求。

原审法院经审理查明：2012年8月7日，首建集团公司（发包人）与鑫林劳务公司（承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称：劳务分包合同），主要约定：工程名称唐海幸福花园H区1#及1#、2#、3#商业网点工程；工程地点唐海县，建筑面积约23811㎡；分包范围包括：由一次结构已完部分开始，图纸内所有土建、建筑工程达竣工验收合格的工作内容；劳务作业内容：完成施工图范围内所有木工作业、钢筋作业、脚手架作业、模板作业、混凝土作业、砌筑作业、抹灰作业、水暖电安装作业、油漆作业等全部工作内容，直至竣工验收合格；合同价款采用平米包干方式，建筑面积按河北08定额规则计算，其中主楼承包单价为125元／㎡，建筑面积约为20613㎡，商业网点工程承包单价为170元／㎡，建筑面积约为3198元㎡；中间结算依据分项价如下：楼体：一次结构及二次结构尾工9元／㎡、回填土2元／㎡、抹灰40元／㎡、砼室内地面25元／㎡、腻子涂料17元／㎡、地砖面层6元／㎡、水电暖21元／㎡、屋面台阶散水等其他项目5元／㎡；网点：一次结构尾工6元／㎡、二次结构53元／㎡、回填土2元／㎡、抹灰45元／㎡、砼室内地面23元／㎡、腻子涂料6元／㎡、水电暖28元／㎡、屋面台阶散水等其他项目7元／㎡；合同总金额312万元，本合同价款为完成所承包工程之一次性综合承包价款，已经充分考虑了工程现状、施工期间的各种风险和政府文件调整和市场变化风险，承包工期内无论何种原因不调整合同价款，费用包干使用；开工日期2012年8月15日，竣工日期2012年10月31日。

2012年10月13日和2013年6月18日，双方分别签订两份《劳务合同补充协议》，对分包单价、零星用工单价进行了调整和补充约定。

针对工程量问题，首建集团公司提供由双方签字确认的工程量签认单，主张双方系鑫林劳务公司已施工部分工程量。鑫林劳务公司主张除双方签字确认的工程量签认单外，仍有部分施工内容存在已施工但首建集团公司未给予签字确认的情况。又依据工程施工签认单证实，施工过程中存在设计变更、洽商变更等工程量调整变化情况，但双方对部分工程量的计取、工日、单价存在分歧、未达成一致意见，其中部分工程施工签认单无分包人签字确认。而首建集团公司主张鑫林劳务公司部分工程项目未施工，系首建集团公司另请第三方完成，并提供未完成工程量清单、第三方收款凭证，鑫林劳务公司对此不予认可。首建集团公司提供考核单、物品丢失书面情况材料、处罚通知书、扣款说明、工作联系单、考核通知等材料，主张鑫林劳务公司存在施工人力不足、丢失物品、延误工期等情况，鑫林劳务公司不予认可。现鑫林劳务公司认可首建集团公司已支付工程款220.4万元。

一审审理中，鑫林劳务公司提起反诉，要求支付剩余工程款并给付利息损失。经法院释明双方当事人均不申请鉴定，亦未在法院指定期限内提交鉴定申请。后鑫林劳务公司撤回反诉。

原审法院查明的上述事实，有劳务分包合同、补充协议、工程施工签认单、设计变更通知单、工程量签认单及双方当事人当庭陈述等证据，在案佐证。

原审法院审理后认为：首建集团公司与鑫林劳务公司签订的劳务分包合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。因工程现已完工，如鑫林劳务公司存在未施工部分，可通过扣减工程价款的方式予以结算工程款，即使鑫林劳务公司存在首建集团公司所主张的人力不足导致进度缓慢、工期拖延、未按约定完成施工内容等情况，亦不构成根本违约，故法院对首建集团公司要求解除劳务分包合同及补充协议的请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首建集团公司主张超额支付工程款，鑫林劳务公司主张未足额支付工程款，双方主张所依据的已完工程量存在较大差距，且双方对工程价款、工程项目取费标准等内容均存在异议、无法达成一致意见，经法院释明均不申请鉴定，故法院无法依据建筑工程项目造价规定对本案工程费用予以核算。现鑫林劳务公司撤回反诉，法院不持异议，其可另行通过法律途径解决。首建集团公司不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，法院对其要求返还超额支付工程款的请求不予支持。庭审中，首建集团公司认可工程已于2014年11月25日经四方竣工验收完毕，工程已交付使用，故其以质量不合格为抗辩，主张不支付工程价款的意见，法院不予采纳。如质量存在问题，首建集团公司可另行通过法律途径解决。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：驳回北京首钢建设集团有限公司的诉讼请求；

首建集团公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉理由是：1.被上诉人在对涉案工程所承接的分包工程施工时存在多次工期延误行为，未能全面履行合同义务，甚至经上诉人发函催告依然不能依据合同约定组织有效的人力进行施工，导致上诉人工期延误，此行为已经构成解除合同的条件，一审法院认定被上诉人不构成根本违约而未支付上诉人解除合同及补充协议的诉讼请求属于认定案件事实错误、适用法律错误，依法应予纠正；2.一审庭审过程中，上诉人提交了《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务合同补充协议》、《工程量确认单》、《考核单》等一系列证据证明涉案工程中上诉人所述的诉讼请求的真实性、合法性，涉案工程上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》为单价合同，合同中已对各项工程单价做了详细的约定，此为价的约定，上诉人提供的经过上诉人与被上诉人双方签订的《工程量签认单》中已经全面的反映被上诉人的施工工程量，此为量的约定，上诉人认为，足以核算出涉案工程造价费用，一审法院未依法采信上诉人提交的证据，轻易判决驳回上诉人的诉讼请求，实为不妥，应予纠正。

鑫林劳务公司同意原审法院判决，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：依法成立的合同自成立时生效。首建集团公司与鑫林劳务公司签订的劳务分包合同及补充协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应依约定履行义务。本案中，首建集团公司认可工程已于2014年11月25日竣工验收完毕，工程已交付使用。现首建集团公司主张其超额支付了工程款，鑫林劳务公司称未足额支付，双方对此分歧较大。在原审法院审理中，首建集团公司不申请鉴定，故无法对本案工程费用予以核算。对此，首建集团公司应承担举证不足的不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费二千一百二十九元，由北京首钢建设集团有限公司负担（已交纳一千零六十五元，其余一千零六十四元于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费负担二千一百二十九元，由北京首钢建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘新泉

代理审判员　　赵　蕾

代理审判员　　夏根辉

二〇一六年一月二十七日

书　记　员　　叶康喜