赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司、中外建华诚城市建设有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区翁牛特旗人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0426民初2990号

原告：赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司，住所地内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇新华街中段路北，统一社会信用代码：91150426690074313E。

法定代表人：周贵有，系董事长。

委托诉讼代理人：于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付连利（系公司员工），男，1984年10月7日出生，汉族，职工，现住内蒙古赤峰市。

被告：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区8号，统一社会信用代码：911102287351309818。

法定代表人：李元，系执行董事。

委托诉讼代理人：曹海良，北京市盈科律师事务所律师。

被告：***，男，1972年11月23日出生，汉族，个体，现住内蒙古赤峰市。

被告：李金奎，男，1969年6月12日出生，蒙古族，工人，现住内蒙古赤峰市新城区。

第三人：赤峰兴业建筑有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区迎金路中段路东。

法定代表人：范志业，系董事长。

委托诉讼代理人：王娜，内蒙古法林律师事务所律师。

第三人：内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区金石矿业广场1号楼1-905。

法定代表人：闫洪志，系董事长。

第三人：内蒙古正益工程项目管理有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区天义路西财富大厦A座5楼。

法定代表人：吴淑清，系执行董事。

原告赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司（以下简称：五佳公司）与被告中外建华诚城市建设有限公司（以下简称：中外建公司）、***、李金奎、第三人内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司（以下简称：凌志公司）、内蒙古正益工程项目管理有限公司（以下简称：正益公司）、赤峰兴业建筑有限公司（以下简称：兴业公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2020）内0426民初622号民事判决书，被告中外建华诚城市建设有限公司不服，提出上诉。赤峰市中级人民法院依法作出（2021）内04民终1385号民事裁定书发回本院重审。本院重新立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司的委托诉讼代理人于雅勤、付连利、被告中外建华诚城市建设有限公司的委托诉讼代理人曹海良、被告***、被告李金奎、第三人赤峰兴业建筑有限公司的委托诉讼代理人王娜到庭参加诉讼，第三人内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司、内蒙古正益工程项目管理有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告五佳公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告货款724007.5元，并自2017年12月1日起按年利率24%计算利息至本息还清之日止；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原、被告双方于2017年5月1日签订了编号11的《商品混凝土购销合同》，合同约定原告给被告供应商品混凝土约5000立方，结算时按实际供货量进行结算，合同还对原告供应的货物强度等级、价格、数量、泵送、结算等做了具体约定，合同签订后，原告按照合同约定履行了送货义务，但被告未按照合同约定全面履行付款义务，尚欠原告货款724007.5元，此款经原告多次催要，被告拒不给付，故诉至法院，请求依法判决。

被告中外建公司辩称，被告方不同意原告诉讼请求，请求法院驳回。一是中外建从来没有需求过混凝土，也没有向原告购买混凝土，更没有和原告签订过购销合同，所以双方不存在起诉状所述法律关系；二是在涉案所述凌志马铃薯项目中，建设单位凌志公司将土建工程单独发包给了赤峰兴业建筑有限公司，该工程中如果需要混凝土也应该是赤峰兴业建筑有限公司购买，开庭前我方在法院看到的原告证据中，混凝土购销合同上的印章不是我公司印章，合同上也没有我公司任何人员签字，原告提交的混凝土结算单上签字的***是赤峰兴业建筑有限公司员工，由此可见，即使原告向工地送交了混凝土，也不是我方购买，而是赤峰兴业建筑有限公司购买，根据合同的相对性原则，原告应该向赤峰兴业建筑有限公司主张权利，所以我方要求法院驳回原告的全部诉讼请求。补充一下，首先不同意原告全部诉求，双方不存在拖欠货款事实，没有订立合同的意思表示，有证据证明涉案混凝土是***、李金奎或W3土建施工方购买，多次向被告催要的事实也不存在，双方员工不认识也没有联系，不存在原告向我公司催要的事实。

被告***辩称，我陈述一下具体情况，我在涉案的凌志马铃薯公司W3冷库工程中是现场工长，在施工过程中确实使用了原告方的混凝土，结算单也是经过W3冷库项目保管员、技术员核对完毕后我签字确认的，递交给原告方的，原告方提交的混凝土也确实用于凌志马铃薯公司W3冷库工程，当时签订合同是原告方要求中外建华诚城市建设有限公司与其签订，我负责在原告处拿取合同到凌志马铃薯公司W3冷库工程施工项目部找汪强盖章的，当时盖章的视频录像汪强都是有的，因为他需要向总部回传，具体传没传我不清楚，盖章完毕后我又将该合同送回原告处。我只是现场打工人员，我请求原告撤回对我的起诉，并与合同签订的总包方即中外建华诚城市建设有限公司进行诉讼。

被告李金奎辩称，工程是中外建承包的，我们是给中外建公司干活的，商品买卖合同也是中外建签订的，应该由中外建承担给付货款责任。

第三人兴业公司述称，我公司与原告不存在买卖合同关系，也没有给付义务。

第三人凌志公司未出庭亦未提交答辩。

第三人正益公司未出庭亦未提交答辩。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了如下证据：

1、《内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司马铃薯速冻薯条加工项目托盘成品冷库（W3）》建筑工程施工合同中的三页，该份证据是针对被告华诚公司答辩而举证，证明1、W3冷库的发包方为内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司，承包方为被告华诚公司，工程内容为钢结构工程、土建工程，合同签订日期为2017年4月19日，合同尾页有承包方、发包方法人印章和法定代表人印章，足以证明被告华诚公司称土建工程由赤峰兴业公司承揽是不对的，合同中的后附钢结构报价清单、土建工程报价预算单，及记载的所使用混凝土型号类别及单位名称量，足以证明土建工程是由被告华诚公司承建，使用的混凝土型号类别与原告所持的送货单相符，证明原告方所送混凝土确实用于凌志马铃薯冷库W3工程。此合同能够证明W3冷库的钢结构工程和土建设工程都是被告中外建公司承包的，涉案混凝土用在了W3工程的土建工程上，中外建主张的其与原告没有发生过买卖合同关系是错误的，与合同相违背，该证据是我方在住建局档案室调取的。被告中外建公司质证认为，该证据原件所述的证据来源不符合法律规定也不符合实际的住建局调取流程，根据规定，即使从住建机关调取合同也只能调取复印文本并加盖档案章或备案章，而本案原告提交了备案使用的合同原件，不符合常理，该合同仅有合同涉案主体双方及备案管理机关持有。其印章的真实性认可，但对关联性和证明目的不认可，一是该工程施工合同与案涉的采购买卖合同属于不同的法律关系，且两份合同间不存在任何主次和依附关系，二是有直接证据证明该施工合同仅为备案合同，合同主体双方并没有实际履行，所以该施工合同不能证明原告的证明目的。该合同不是双方真实意思表示及没有实际履行的事实，从该合同的约定也可以提现，如工程承包范围首先约定了钢结构部分，其次约定了土建部分，明确的开工日期明确约定承包人中外建到达现场是土建工程完成具备钢结构安装条件为准，如果中外建实际总包的话不可能约定钢结构进场施工安装的土建是土建基础施工完成，更重要的是合同的价格形式钢结构部分是固定总价包干，土建部分却是固定综合单价，也就是总价的风险部分仅限于钢结构部分，因为涉案W3项目的土建施工方是由凌志公司直接指定其土建施工价格独立控制，该事实通过后续凌志公司董事长和副总经理的录音均可以证实。被告***质证认为，我认可此份合同，无异议。被告李金奎质证认为，我认可此份合同，无异议。第三人质证认为，无异议。

2、《商品混凝土购销合同》及混凝土抗压强度检测委托合同单各一份（来源于翁牛特旗质检中心），证明原、被告双方于2017年5月1日开始履行买卖合同中的供货义务，委托检测合同单及供销合同中明确注明卖方是本案原告，买方是被告中外建，委托单位是华诚公司，施工单位与委托单位一致，混凝土生产厂家为五佳铸诚，委托单位为华诚公司的项目经理部，委托合同单上的委托单位与购销合同上的需求方均为被告华诚公司项目经理部，足以证明合同上的公章与检测委托合同上的公章是完全一致的，且被告在建设过程中对施工的每一个部位所使用的混凝土都进行了检测，足以证明项目经理部的行为完全代表本案被告华诚公司，所以被告华诚公司使用的是原告方的混凝土确定无疑。上述两份证据足以证实原告与被告间发生了买卖合同关系，且原告履行了供货义务，即使供销合同之中盖的是中外建项目部的公章，但经手人是中外建派驻凌志公司的项目经理，因此，被告中外建在W3的土建工程上使用了原告的混凝土确定无疑。被告中外建公司质证认为，对混凝土购销合同质证，从真实性上说，通过本案的多份录音证据可以证实，该合同不是中外建公司签署，且仅从该合同的外观状态可以看出该合同的内容不连续且没有骑缝章，整个合同也没有中外建任何人员的签字或笔迹，更重要的是该合同还存在字压章现象，即先有印章后形成的文字，合同的印章页及附件均是此种情形，另外，合同的正文前五页与盖章页及附件的子章明显不同，而且印章页及附件作为合同的整体，有明显的折痕及污渍，但合同的前五页正文却平整无暇，对于该情形，我公司提交了司法鉴定申请书，鉴定事项以申情书为准。从合法性上看，中外建公司与原告之间没有订立买卖合同的意思表示，原告也没有提供任何与我公司就涉案混凝土买卖达成合意的证据，另外，中外建公司提交的多份录音证据能够证明涉案购销合同的形成过程，结合理由一，能够印证涉案合同是由***、李金奎恶意串通与原告伪造，就此中外建向法院提交本案涉嫌虚假犯罪的举报信。从关联性上看，通过中外建公司的证据，如与凌志公司负责人的通话录音、涉案项目的20份会议纪要，可以证明中外仅负责凌志公司W3冷库项目的钢结构工程，不需要混凝土，另外，作为李金奎雇佣人的***对涉案混凝土进行核量确认混凝土的购买协商也是由李金奎进行，且李金奎已经实际支付涉案合同混凝土价款30万元，所以该购销合同无法证明原告的证明目的。对于检测委托合同单，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，理由一同购销合同的质证理由，理由二该合同只是为了配合凌志公司做工程备案使用，与买卖合同或工程施工合同是不同的性质，故该证据达不到其证明目的。被告***质证认为，无异议，合同真实。被告李金奎质证认为，合同是真实的，公章是项目经理盖的。第三人质证认为，无异议。

3、对账单2页、送货单356页，证明2017年5月原告送往凌志公司W3冷库的地面基础层垫层等施工部位所用的混凝土，共合价款为1023002.5元，所以送货单中均由W3冷库工程的保管员、技术员签字、W3冷库的施工工长***的签字，完全能够证实W3冷库所用混凝土是由原告供给，且供给对象是由华诚公司承建的W3冷库。该证据与商品混凝土供销合同和W3冷库施工合同所证实的施工单位、发包单位均完全一致，形成完整证据链条，足以证明w3冷库的混凝土是原告提供的，承包方是中外建，供方原告未获得全部混凝土款，所以使用混凝土的承包方是给付款项的主体。被告中外建公司质证认为，对该证据的三性不认可，通过中外建的录音证据及1385号的庭审记录、裁定书，可知***是李金奎的雇员，且在会议纪要中赤峰兴业公司签字参会，其签署的账单与中外建无关。二是该送货单备注的信息（电话号码）均是***的电话，其作为李金奎的雇员，并与赤峰兴业公司进行土建施工所接收的混凝土与中外建无关，且通过中外建录音证据证明涉案混凝土在送货一半以后在李金奎的指示下以应付检查为由，到项目部扣章，在此过程中，***明确告知没有章。现有证据能够证明涉案合同的形成过程与中外建无关，混凝土的采购、接收及实际使用中外建均不知情。所以该证据达不到原告的证明目的。被告***质证认为，无异议。被告李金奎质证认为，无异议。第三人质证认为，无异议。

被告中外建公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：

1、中外建华诚城市建设有限公司印章交接确认书及承诺书各一份，证明中外建对于印章的管理和使用有严格管理流程，特别是对于涉及重大成本支出应当具有公司总负责人审批，另外，就本案而言，原告起诉中外建的混凝土款项达到1100余万元，如此巨额采购，以项目章决定明显不符合常理。原告质证认为，该承诺书是强葳本人的确认，只能证明接手公章问题，也不能证明是当时形成的，对该证据真实性有异议，强葳是被告华诚公司员工，我方有理由相信被告华诚公司为此案专门制作的该承诺书，该承诺书中说明该枚印章不能用在任何文件、合同中，而将购销合同盖上公章本身就是项目部的权利和华诚公司的义务；合同签订时间为何会出现“2017年5月1日”，因为供货时间就是2017年5月1日，所以我方将签订时间写为该日期，在我方向被告提供混凝土后，本案被告方施工工长才去取的合同并盖章，所以购销合同公章是在5月1日以后盖章的；本案如果没有该份合同，实际购销关系也已经发生，原告履行了供货义务，仅凭交货单和结算单原告的请求也是成立的，所以购销合同是否成立及公章的真假都不能否定原告供货的事实，而被告方又不能举证证明所用混凝土不是原告方供给，所以根据现有事实原告方的诉求也应得到支持。对于公章的使用问题在原审时被告认为商品混凝土供销合同中出现的被告项目部的章被告是不予认可的，所以我们提供了检测中心的检测章，意在证实两枚公章一致，不存在合同公章虚假问题，今天被告代理人在质证原告第三份证据时认可到项目部盖的章，因此承认这个事实就是承认了原被告间发生了商品买卖合同关系且以履行完毕，被告公司内部对公章如何管理不影响原被告签订混凝土供货合同及原告供货行为的成立。被告***质证认为，我没有弄虚作假，合同公章是项目部经理汪强盖的。被告李金奎质证认为，同意***的质证意见。第三人质证认为，一是中外建内部管理公章的规定不代表客观的实施行为，规定与本案无关联性。根据被告在质证原告第三份证据时表示当时是应付检查随意盖得公章，这一陈述与被告这份证据的举证目的不相符。

2、2017年6月22日李金奎向原告转账支付30万元混凝土款客户交易明细对账单复印件一份，证明原告已收到买方支付的货款30万元，付款人李金奎，结合证据三凌志副总经理闫洪信的录音，W3冷库土建承包施工方是赤峰兴业公司，李金奎是负责人，***是李金奎的施工队长，而李金奎的所在单位是赤峰兴业建筑公司。原告质证认为，当时原告确实收到30万元，但当时李金奎明确告知是中外建交的混凝土款项，至于此30万元是李金奎个人支付还是转交中外建的，原告不清楚，原告供货时没有任何人告知涉案工程是李金奎或兴业公司承揽的工程，而李金奎与兴业公司在供货过程中也从未向原告说明过W3冷库土建工程是个人承揽或兴业公司承揽，因在交款时原告与中外建签订了供销合同，W3冷库的承包方就是中外建，所以W3冷库使用的混凝土应由承包方中外建承担给付义务，因为整个过程中有中外建的项目经理汪强在场，涉案合同由汪强加盖公章，汪强也从未向原告说明过该工程是李金奎或兴业公司承揽的工程，原告没有任何依据诉讼李金奎和兴业公司，谁使用了混凝土就向谁要钱，如果确实是李金奎和兴业承包的原告没有必要选择诉讼，原告只能向中外建索要款项。被告***质证认为，不清楚。被告李金奎质证认为，30万元是我付的，时间记不清了，是我垫付的。第三人质证认为，李金奎与***均不是我公司员工，兴业公司也从未承建过W3冷库工程，李金奎交付货款的行为与兴业公司无关。

3、录音资料一份（两段），分别为樊玉仓与闫洪志、冷律师与闫洪信的通话录音。证明涉案项目的业主凌志公司的董事长闫洪志明确涉案混凝土不是中外建购买，是第三人购买，且没有付款，中外建与原告不认识，闫洪信是凌志副总经理，明确告知中外建只负责钢结构，土建由赤峰兴业李总负责，李总雇佣的***是施工队长，所以明确混凝土与中外建无关。原告质证认为，该录音恰恰证明我方观点，说明土建工程挂靠在华诚公司，华诚公司就是土建的承包方，而且具体承包方是谁应以原始合同文字为准，承包方就是华诚公司，如兴业公司有挂靠，兴业公司与华诚公司就有协议，挂靠需要收管理费，所以W3冷库如果是由兴业公司承建，我方也要求追加兴业公司为被告；该录音也能证明汪强是华诚公司员工，签订合同时是汪强与***一起签订的，同时也能证明所使用的混凝土是原告方提供的，该录音证实汪强是华诚公司员工，那么公章的真假与原告方无关，但送货事实是存在的，发包方也认可，我方向承建方主张没有问题。最后一句话证明***也是华诚公司雇佣的工人。此录音与被告中外建与凌志签订的建设工程合同的内容相违背，也与原告签订的混凝土供销合同的内容相矛盾，通话录音的效力小于原始书证效力，通话录音并没有否定中外建是W3冷库的承包人，如果是第三人承揽的工程，第三人时小有名气的公司，有给付能力，原告供货时一定会和兴业签合同，如果不是中外建使用混凝土，中外建的项目经理不会在合同中盖章，以案发后的录音否认合同是不行的。被告***质证认为，无异议。被告李金奎质证认为，没有异议。第三人质证认为，录音中的人我们不认识，录音中也没有我公司人员表达观点或陈述情况。

4、全国建筑市场监督公共服务平台关于李金奎资格信息复印件一份，证明李金奎所在单位是赤峰兴业建筑有限公司，为二级注册建造师，证书编号00412677、执业印章号：蒙2015101115916的事实。该信息与涉案20分会议纪要中体现的W3土建施工单位一致。原告质证认为，该信息平台被告方没有调取全部信息，李金奎注册的时间是2017年11月4日，在这之前他不是兴业公司的建造师，而该工程结束的时间是2017年9月30日，假使在工程施工过程中，李金奎是兴业公司的建造师，但也不能证实W3冷库就是兴业公司承揽的工程，因建造师证对抗不了凌志马铃薯公司与中外建公司所签订的W3成品冷库施工合同的效力，因凌志公司与被告中外建公司所签订合同明确规定承揽的工程项目分两部分，一部分是钢结构，一部分是土建，而该份承建合同中外建公司对合同效力问题没有提出任何异议，所以有合同证明W3冷库土建工程就是中外建公司，不是李金奎也不是兴业公司。被告***质证认为，不清楚。被告李金奎质证认为，我是2017年12月后在兴业公司注册的，当时W3工程已完工。第三人兴业公司质证认为，同意原告代理人意见。

5、内蒙古凌志公司新建冷库项目工作人员名单一份，证明凌志公司工程部经理：包泽明、工程部：郑绍勋，管理公司项目经理赵长青、现场负责人王凤义等等，监理公司专业监理工程师叶伟，土建承包施工方之一龙乡公司技术负责人李学文、技术员李晓亮、工长徐晓明、华诚博远钢结构项目经理李兴【结合证据八：中外建公司的关联公司华诚博远公司承包凌志公司W3冷库钢结构工程，后凌志公司借用中外建公司总包资质进行发包备案】的事实。原告质证认为，该份证据是凌志公司整个项目的施工人员名单，与W3工程无关，凌志公司仅冷库就建设好几处，除了W3涉及本案外，W1/W2与本案无关，名单中涉及W1/W2冷库建设，所以该名单与W3工程及原告诉求无关，这份证据和原告的诉求无关联性。被告***质证认为，没有意见。被告李金奎质证认为，没有意见。第三人兴业公司质证认为，因我公司未承建上述工程，与我公司无关，该份证据与本案没有关联性。

6、会议纪要复印件20份，证明①《会议纪要》文本均由涉案项目的管理公司即赤峰正益工程项目公司制作、提供或发放；②涉案新建冷库项目施工过程中，项目管理公司根据各施工单位的进度及实际存在的问题，或施工/管理要求召集现场会议，并由各实际施工单位负责人参会、签到确认。公司施工，***系其现场工作人员，与证据3中凌志公司法定代表人闫洪志的陈述和内蒙古凌志公司于2020年6月17日出具的《情况说明》一致；《情况说明》和***开庭陈述其领导为李金奎与证据8包泽明的陈述相一致的事实；③根据涉案W3冷库项目《建设工程施工合同》可知，土建工程开工时间为2017年4月19日，通过2017年4月28日《会议纪要》记载，W3冷库项目是第一次在涉案工程会议纪要中出现，结合2017年5月5日和2017年5月12日及之后的《会议纪要》，W3冷库项目的土建施工单位为：赤峰兴业建筑有限公司。④从2017年4月28日开始的所有《会议纪要》均列明参会单位-赤峰兴业建筑有限公司、参会人员：***，且***在赤峰兴业建筑公司后签名；⑤所有会议纪要的会议内容，均对应不同的参与项目的公司所涉及的内容，分别列明如监理公司、土建公司、消防施工单位及钢结构施工单位，中外建公司所涉及的施工内容仅为钢结构部分；⑥该组证据可以证实，涉案W3冷库项目的土建工程系由赤峰兴业公司施工，***系其现场工作人员，与证据3中凌志公司法定代表人闫洪志的陈述和内蒙古凌志公司于2020年6月17日出具的《情况说明》一致；《情况说明》和***开庭陈述其领导为李金奎与证据8包泽明的陈述相一致，***、李金奎系赤峰兴业公司员工并购买涉案混凝土的事实，从证据九凌志公司总经理闫洪信的录音陈述中也可以证实。通过会议纪要可以明确施工参与方的施工进度及事项，施工安排及各参与方现场负责人签字确认，可以证明***是兴业公司的现场负责人，该事实与业主项目经理包泽明和***的录音内容一致。会议纪要来源项目管理公司给各方发放的。原告质证认为，这些会议记录仅能说明W3冷库土建工程施工人员有***签字，但不能证明***就代表兴业公司，会议记录是单方面的，如果能证实涉案W3冷库项目的土建工程系由赤峰兴业公司施工，那就应拿出兴业公司承建的合同，W3土建工程款818万元，如果是兴业公司承建，而该土建工程款已经支付了一部分，被告方也应提交会计账目及凭证，所以说该份证据不能证明兴业公司是涉案W3冷库项目的土建工程承揽方。

被告***质证认为，我进入工地时李金奎就说W3冷库是中外建的工程，会议记录签字我不太清楚，兴业公司为什么出现在项目管理记录中不清楚。被告李金奎质证认为，无异议。第三人质证认为，我公司未承建过以上项目，也未派员参加过上述会议，***不是我公司职工，也无权代表我公司参会。

7、6月17日《情况说明》一份，该说明中“因为施工要求等相关原因”，即赤峰兴业公司不具有总包资质，所以借用中外建公司资质而签署了总包《工程施工合同》施工备案，凌志公司另将土建项目分包给赤峰兴业建筑公司，***、李金奎是土建现场施工人员，该事实通过证据4、6、8可以证实。原告质证认为，该份证据恰恰证明原告诉被告中外建公司主体适格，该说明明确说明“最终统一进行发包给中外建公司，李金奎、***在现场是土建工程施工人员，工程款也是通过账户转给中外建”，由***、李金奎经手的W3冷库建设所使用的混凝土工程承包方是中外建，而发包方也将工程款付给中外建，中外建是支付本案原告混凝土款的义务主体，被告将情况说明作为有效证据提供，就应尊重情况说明的内容。被告***质证认为，情况属实。被告李金奎质证认为，情况属实。第三人质证认为，该证据能看出最初考虑分包给兴业公司，但最终并没有实施，这也解释了为什么会议记录上有兴业公司，但实质上因兴业公司资质不符没有实施，而是由发包方将钢结构及土建工程统一发包给了中外建公司，并向中外建公司支付了工程款，充分说明了该工程实际承包人为中外建公司。

8、汪强与包泽明录音及整理稿一份，证明①汪强系中外建公司现场负责人、包泽明是凌志公司工程部经理及涉案项目经理；②凌志公司就涉案项目，借用了中外建公司的总包资质并签署承包合同；中外建公司仅是法律上的总包，事实上与中外建公司无关；③李金奎是***的老板，他们（李金奎和***）与五佳铸诚公司（混凝土供应商）签署了混凝土供应合同，但用的是中外建的章，混凝土实际购买人不是中外建公司；④结合证据1和证据6、7***的电话录音及开庭时的陈述“是我去五佳铸诚公司拿的合同”，和涉案合同中中外建公司项目章与文字的形成过程不符合常理之情形（涉案合同为--字压章/即先有的印章后打印上的文字，而非章压字/即先草拟打印合同文本后盖章），均可证明涉案混凝土的实际购买人并不是中外建公司，双方没有成立事实上的法律关系。结合包泽明与冷律师通话录音，直接体现了涉案混凝土是李金奎和***购买，实际购买人不是中外建公司，结合证据9，但是购买合同使用了中外建的公章，所以中外建不是实际的购买人。原告质证认为，该份录音是被告中外建提供，通话当事人是否认可未知，内容仅为合同盖章问题，汪强意在说明章是如何盖的，但汪强没有明确答复，该通话记录否定不了原告的诉求成立，通过以上中外建提供的证据证明了W3冷库土建工程的混凝土就是原告提供的，这一点由供应合同的经手人***在庭审中认可，至于章是何时盖的，汪强是否承认无意义，本案有供应合同，仅凭送货单和W3冷库实际使用混凝土的情况，原告诉求也能得到支持，有无合同及章是何时盖的不影响原告诉求，该份录音中两个通话人最后也没有确定盖章的时间及原因，该证据与原告诉求无关联性。W3冷库的承包人是中外建，混凝土供销合同也中外建签订，所以中外建是实际购买混凝土的人，因此原告诉讼使用混凝土给付混凝土款项，被告中外建是适格主体。被告***质证认为，混凝土是中外建公司购买。被告李金奎质证认为，混凝土是中外建公司购买。第三人质证认为，同意原告代理人意见，通话中沟通仅是盖章问题，汪强从未否认购买混凝土的事实。

9、汪强与***录音及整理稿一份，包括***的两段录音及会议纪要，***对其真实性均予认可，另外***在与汪强的通话中清晰陈述了涉案供销合同的形成过程及与原告采购混凝土是李金奎去谈的，一致没有合同，***再次联系要求供货时李金奎以应对检查为由安排***去原告处取合同盖章，***多次强调也没有把应付检查制作的合同当回事，也没有想到会被主张权利，该过程与李金奎刚才的陈述及在欠货款后支付了30万元的货款后继续要求供货相一致。证明①***认可是因为自己（单位）没有（支付混凝土）货款，发生纠纷；②***认可五佳铸诚向其公司供货，但一直没有合同，是其李总（李金奎）与混凝土供货商五佳铸诚谈的；在要求继续供货时，李金奎以应对检查为由安排***去五佳铸诚取合同盖章；③***认可只是为了检查应付工作盖中外建公司的章，涉案合同不存在真实交易，也没想到会被主张权利，明确和中外建公司没有关系，而涉案合同显示签署时间为2019年5月1日，拟开始送货时间也是2019年5月1日，根据***陈述涉案混凝土供货一半时才做的合同可知，五佳公司与***均知道涉案混凝土的真实交易方，但在本案隐瞒了该事实，对此中外建公司提交五佳铸诚公司与***涉嫌虚假诉讼法律意见书，另外，也可以证明涉案合同的实际形成过程，并不是五佳公司与中外建公司合议的结果。恳请对于***及包泽明的相关录音予以整体审查，能够客观直接的体现合同的形成过程及混凝土的实际采购主体和过程。原告质证认为，该录音***陈述清晰，能够证实章就是汪强盖的，而且明确表示发过视频或者拍照备案，汪强未否定盖章事实，所以说能够确认W3冷库使用的混凝土就是原告的，且未支付混凝土款，也能证实合同章也是中外建现场负责人盖的，而不是私自盖章或私自刻章形成的。这两份录音都没有否定原告供给W3混凝土的问题，这两份的录音重点是要澄清章是否汪强所盖，章是谁所盖不影响原告供货事实的成立，所以本案是否有无合同及合同是否真假并不影响原告诉求的成立，因涉案通过各项证据能够证实原告供给W3混凝土这一事实没有任何人否定，即使没有合同，供货事实存在中外建也应给付货款。

被告***质证认为，供销合同公章是汪强所盖。被告李金奎质证认为，供销合同公章是汪强所盖。第三人质证认为，该份录音可以证实章是汪强盖的，后来汪强离职，其陈述可能离职之后避免麻烦而找的借口。通过中外建的陈述，前后三个观点，一是公司公章管理严格，有严格程序，不可能轻易盖章，二是合同是私刻公章、私盖公章，三是合同上的公章是为应付检查实际由项目部加盖的，以上三个观点本身就互相矛盾，不能否认合同上的公章是真实意思表示。

10、汪强与***2020年4月15日通话录音及整理稿一份，证明①***在此明确，涉案合同是其领导李金奎以应对检查为由，让***到项目部扣章，仅是为了应付检查；***也认为涉案合同不是真的，也一直没有当回事；②结合证据5，包泽明明确提出：这个章你知道他（***）是咋拿到手的不？因涉案合同中中外建公司项目章与文字的形成过程不符合常理（涉案合同存在--字压章/即先有的印章后打印上的文字，而非章压字/即先打印合同文本后盖章），证明涉案合同并非与中外建协商一致形成，混凝土的实际购买人并不是中外建公司，对此中外建公司申请对涉案合同中印文、印章形成进行鉴定及合同前五页及最后两页（印章页）纸张材质进行鉴定。强调一下证据8包泽明的录音，申请对合同印章的形成时间及形成方式和合同正文及盖章页的材质申请鉴定。原告质证认为，通话录音不能独立作为认定事实的证据，没有汪强的认可，录音中更加证实公章是***找汪强所盖，还能证实W3土建工程施工过程中经***手所购买的材料的发票及税票，***都交给了汪强，由汪强汇回中外建入账，如果是兴业公司承揽土建工程，则***没有义务将材料款发票给中外建现场负责人汪强，中外建也不会拿回入账，所以这些事实足以证实W3土建工程承包方为中外建公司。汪强和包泽明的通话录音能证实总包是中外建，即使分包也是借用中外建资质，同时录音强调李金奎用中外建的公章在合同上盖章，更能证实使用混凝土的是中外建，是经过中外建同意加盖的公章，更能证明中外建应承担责任。被告***质证认为，公章是汪强盖的。被告李金奎质证认为，土建的工程是给中外建干的，混凝土钱是我垫付，其余的钢筋等款项都是从中外建走账，扣着我的管理费、税款。第三人质证认为，同意原告代理人意见。

11、《建设工程施工合同》及三份《补充协议》、《变更协议》各一份，证明①施工合同《合同协议书》约定合同工期，首先列明中外建公司承包施工的明钢结构部分、且明确开工日期--现场达到土建基础具备钢结构安装条件为准；及合同价格形式：钢结构部分固定总价包干，土建部分固定综合单价；另外，总价包含的风险范围仅适用于钢结构部分等等；②结合证据3《会议纪要》和《补充协议》、《变更协议》2份，均只涉及冷库项目价款、钢结构材料变更及钢结构施工过程洽商的约定；③补充协议第8、9条“为配合发包人办理相关手续，承包人给予进行相应的签字盖章”，即凌志公司《情况说明》中“因为施工要求等相关原因”，为此凌志公司向中外建公司支付总包管理费100万元。特殊说明：依据《建设工程量清单计价规范》和《建设工程费用定额》规定，总包管理费是总承包单位向其它分包单位收取的总包服务费，根据总包提供的服务及附属设施，按分包总造价（不含设备费和服务）的1.5-2%收取，由总分包双方协商议定。鉴于凌志公司建设的仓库1、仓库2及W3冷库项目的土建工程系由发包方凌志公司单独发包，根据土建造价7318万元（1.5%计算=109万元）计算，依此凌志公司向中外建公司支付总包管理费的损失。结合证据6会议纪要及三份补充协议，中外建与凌志公司仅就钢结构工程施工及工程量进行实际施工和价款安排，能够证明借用资质的事实及中外建不是实际需求方和购买方的事实。原告质证认为，真实性无异议，但并不是建筑施工合同的全部，缺少了与本案有关的内容，合同第52页明确标明W3冷库工程钢结构及土建部分都承包给了中外建，没有注明另行发包他人字样，注明中外建提交该份证据所证明的问题没有证据支持，服务费收取问题与本案无关，更加证明原告诉被告中外建公司主体适格。建筑工程施工合同不仅对钢结构的进行约定，同时对土建部分的价款及具体施工内容也做了具体规定。被告***质证认为，没见过该合同。被告李金奎质证认为，和原告意见一致。第三人质证认为，同意原告代理人意见。

12、监理例会施工单位汇报材料、见证取样单、工序交接检查记录表和现场施工人员安全培训记录各一份，该组材料均可证明中外建公司，对凌志公司发包的W3冷库项目及仓库1、仓库2项目，仅承包施工了钢结构工程，不涉及土建、更不涉及采购混凝土。原告质证认为，该份证据与原告诉求无关，监理对施工汇报材料应是全部的，即使W3土建工程不是中外建完成，但作为监理汇报材料应该有，所以该材料是部分内容，只有钢结构的汇报内容，没有土建工程内容，证明不了W3土建工程不是中外建公司承揽的，因监理汇报材料否定不了建设施工合同的效力，也不能否定凌志公司向法庭出具的情况说明的效力，不能否定W3冷库工程款由发包方直接转入中外建公司账户的事实，同时也不能否定***对本案陈述的事实的效力。被告董质证认为，无异议。

被告李金奎质证认为，管理公司填了表有兴业公司，一直没改，所以签到表一直有兴业公司。第三人质证认为，被告中外建公司作为该份证据的持有人及提交人，只提交了钢结构部分，不能证明施工内容不包括土建工程。

13、冷律师与包泽明通话录音一份，证明凌志借用中外建总包资质进行W3冷库建设，但是中外建只负责钢结构施工，土建施工由业主另行指定，与中外建无关，另外，明确W3冷库的混凝土是由***这家土建公司去购买，土建部分是凌志找的当地一家公司施工，所以中外建不是混凝土的实际购买人，也没有与原告达成一致。原告质证认为，录音反映不出在建设过程中实际情况，而是被告方的代理人以引诱的方式来对包泽明进行通话录音，所以此录音无证据效力，此录音与建设施工合同相矛盾，且包泽明也无权代理凌志公司发表上述意见，假使此录音是凌志代表人的录音也是其当时真是意思表示，借用中外建资质，那么中外建也应该承担给付混凝土款项义务。被告***质证认为，混凝土就是中外建购买的。被告李金奎质证认为，混凝土就是中外建购买的。第三人质证认为，混凝土就是中外建购买的。

14、凌志借用中外建公司总包资质并走账、采购部分材料的支付凭证、发票及完税凭证，结合证据13和中外建与凌志的补充协议，由于凌志借用中外建总包资质，所有采购的物料均需通过中外建支付并且由凌志开具红字发票，以符合最后工程项目竣工备案的要求，但是代为走账的事项均由凌志指定，并且不包括混凝土款项，总包合同与所有的施工材料的买卖合同没有从属法律关系，依据合同相对性的法律规定，涉案混凝土的买卖合同不是中外建签署，更不是真实意思表示，合同不应当突破合同的相对性，也就是总包不等于整体项目材料的采购人。原告质证认为，被告意在证实凌志借用中外建资质而提供的，单据中付款方中外建，收款方是赤峰市陈隆贸易有限公司，付款方与收款方与凌志无关，体现不出借用资质而付款的，假如款项是凌志给付的也只能证明是凌志垫付，反而能证实材料款是中外建支付的而不是李金奎。被告***质证认为，与本案无关。被告李金奎质证认为，同意原告意见。第三人质证认为，证据与本案无关联性，且也无法证实被告所说的是代理走账的行为。

被告***为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：

1、内蒙古增值税专用发票复印件6枚，证明W3土建工程付款凭证的事实。原告质证认为，该证据内容中购买的是钢筋，购买方是中外建，用途是W3工程，可以看出所需要的钢筋购买方是中外建，不是兴业公司、***，足以认定土建工程的承包方是中外建，否则中外建不会出钱为兴业公司或者***购买材料。被告中外建公司质证认为，对该份证据合法性认可，不是复印件也不是影印件而是照片，我们已经向法院提交了凌志指定的供货方涉及货款的付款凭证及代开的发票，***持有的该发票信息应是在办理该资料邮寄过程中拍照所得，所以该证据不能实现其证明目的，其内容与我公司提交的证据14为准。被告李金奎质证认为，对发票无异议，是中外建开的发票。第三人质证认为，同意原告代理人意见，被告中外建所称业主方要求的代开行为不符合逻辑，如非中外建承建而是有其他公司承建，应由其他公司开具发票以便完税，发票不需要代开。

2、银行回单14枚，证明中外建支付工程材料款。原代：对真实性无异议，正能证实有***、李金奎施工的W3冷库土建工程所需要的材料是由本案被告中外建进行购买的，更加明确中外建是W3冷库的承建和实际施工人，所以原告要求中外建支付W3冷库所使用的混凝土款诉讼主体适格。这些票据都是通过公对公账户转账支付的，所以不存在凌志与中外建之间在财务账目上进行代开发票等行为。被告中外建公司质证认为，对关联性和证明目的不认可，从打印时间可知在本案第一次审理期间就取得，***未提供，我们对凌志指定代付的材料款所涉及的付款凭证、采购合同及凌志开具的红字发票已经作为证据提交，涉及的款项192万元，与本案无关联性，另外，该代付的材料款包括W1、W2在内，不完全W3项目，所以该证据不能证明其要证明的目的。所有代付的材料款所涉及的管理费和税费由凌志向中外建支付，与中外建提交的W1、W2、W3冷库补充协议一致。被告李金奎质证认为，电子回单都是W3的，管理费和税金是公司直接扣的。第三人质证认为，无异议。

本院依职权调取了2017年9月8日经中国建设银行网上银行由内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司转给中外建华诚城市建设有限公司的金额为300万元的汇款电子回执，凭证号为××、交易流水号为4545-150××××****ＮＩＰＢＬ7ＰＤＲ，下面请原告方对该证据发表质证意见。原告质证认为，我方曾就该混凝土款找过凌志马铃薯公司，凌志马铃薯公司明确说明土建工程给过华诚公司300万元土建工程款，可以调取记账凭证和会计账。被告中外建公司质证认为，该300万元与本案无关，具体性质在汪强与凌志副总经理闫洪信的通话记录中明确该300万元是凌志通过中外建支付的土建施工款且仅有此一笔，其余均欠着，该笔款项是在Ｗ1、Ｗ2施工期间支付，且已经由Ｗ1、Ｗ2的土建施工方龙乡建设公司取得，所以该笔款项既不是材料款也不是Ｗ3土建的施工款项。被告***质证认为，不清楚。被告李金奎质证认为，不清楚。第三人质证认为，同意原告代理人意见。

第三人正益公司、凌志公司未向本院提交任何证据及答辩意见。

根据原告陈述、被告答辩以及原、被告的举证、质证情况，本院认证认为原告提交的1、2、3号证据，与本案具有关联性，能证明本案的基本事实，本院予以采信。被告中外建公司提交的证据与本案不具有关联性，不能证明其所要证明的目的，本院不予采信。被告***提交的1、2号证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月10日，被告中外建公司与第三人凌志公司签订了《内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司马铃薯速冻薯条加工项目托盘成品冷库（W3）》建筑工程施工合同，工程内容为钢结构工程、土建工程。后原告与被告中外建公司于2017年5月1日签订了《商品混凝土购销合同》，需方为中外建公司，供方为五佳公司，工程名称为内蒙古凌志马铃薯股份有限公司W3冷库，合同尾部及附件中加盖了“五佳公司合同专用章”和“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章，合同签订后，原告按照合同约定供应了混凝土，后经该工程现场施工工长即本案被告***在结算单中签字确认，合同总价款为1023002.5元，被告李金奎于2017年8月22日通过转账方式给付混凝土款30万元，被告中外建公司尾欠原告货款723002.50元，此款经原告多次催要未果。

本院认为，本案双方的争议焦点为被告中外建公司是否为案涉工程的土建承包方、是否负有给付原告混凝土款的义务。被告中外建公司系案涉工程的总承包方，《商品混凝土购销合同》及备案的混凝土抗压强度检测问题合同单中均盖有“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章。被告中外建公司要求对《商品混凝土购销合同》中“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章的真伪进行鉴定，但未在规定的时间内提交检材及交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定。原告提供的混凝土实际用于了涉案冷库建设，作为承包方的中外建公司及合同的相对方中外建公司应承担给付尾欠货款的责任。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因原告并未提交证据证明双方约定过利息的事实存在，但被告中外建公司未履行给付义务的行为，导致原告确有损失，故应自主张权利即立案之日起按照

全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息较为适宜。被告李金奎通过现有证据虽能证实为实际施工人，但工程价款是第三人凌志公司向发包方被告中外建支付，根据合同的相对性，被告李金奎在本案中不承担责任。因被告***受雇于被告李金奎，工作性质为施工工长，其在原告购销单上的签字是一种职务行为，故原告主张被告***承担给付义务的诉请，本院不予支持。现有证据不能证明李金奎是借用兴业公司资质进行施工，故兴业公司在本案中不承担民事责任，同理，凌志公司为发包方，正益公司为监理方，并不是买卖合同的相对方，在本案中亦不承担民事责任。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告中外建华诚城市建设有限公司于判决生效后十日内给付原告赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司货款723002.50元及利息（利息计算方式：自2020年4月1日起以本金723002.50元为基数，按照当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止）；

二、被告***、被告李金奎、第三人内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司、内蒙古正益工程项目管理有限公司、赤峰兴业建筑有限公司不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5520.00元，由被告中外建华诚城市建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长　　孙士林

审　判　员　　刘抒阳

人民陪审员　　侯素冬

二〇二〇年十一月二十三日

书　记　员　　李文萃

附：本判决的法律依据

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。