赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司、中外建华诚城市建设有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

翁牛特旗人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内0426民初622号

原告：赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司，住所地内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇新华街中段路北，统一社会信用代码：91150426690074313E。

法定代表人：周贵有，系董事长。

委托诉讼代理人：于雅琴，内蒙古恒伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付连利（系公司员工），男，1984年10月7日出生，汉族，职工，现住内蒙古赤峰市。

被告：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号，统一社会信用代码：911102287351309818。

法定代表人：李元，系执行董事。

委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹海良，北京市盈科律师事务所律师。

被告：***，男，1972年11月23日出生，汉族，个体，现住内蒙古赤峰市。

第三人：赤峰兴业建筑有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区迎金路中段路东。

法定代表人：范志业，系董事长。

委托诉讼代理人：王娜，内蒙古法林律师事务所律师。

第三人：内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区金石矿业广场1号楼1-905。

法定代表人：闫洪志，系董事长。

第三人：内蒙古正益工程项目管理有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区天义路西财富大厦A座5楼。

法定代表人：吴淑清，系执行董事。

原告赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司（以下简称：五佳公司）与被告中外建华诚城市建设有限公司（以下简称：中外建公司）、***、第三人内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司（以下简称：凌志公司）、内蒙古正益工程项目管理有限公司（以下简称：正益公司）、赤峰兴业建筑有限公司（以下简称：兴业公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨春义适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于雅琴、付连利、被告***、被告中外建公司的委托诉讼代理人冷友红、曹海良、第三人兴业公司的委托诉讼代理人王娜到庭参加诉讼，第三人凌志公司、正益公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告五佳公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告货款724007.5元，并自2017年12月1日起按年利率24%计算利息至本息还清之日止；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告中外建公司于2017年5月1日签订了编号11的《商品混凝土购销合同》，合同约定原告给被告供应商品混凝土约5000立方，结算时按实际供货量进行结算，合同还对原告供应的货物强度等级、价格、数量、泵送、结算等做了具体约定，合同签订后，原告按照合同约定履行了送货义务，但被告未按照合同约定全面履行付款义务，尚欠原告货款724007.5元，此款经原告多次催要，被告拒不给付，故诉至法院，请求依法判决。

被告中外建公司辩称，被告方不同意原告诉讼请求，请求法院驳回。一是中外建公司从来没有需求过混凝土，也没

有向原告购买混凝土，更没有和原告签订过购销合同，所以双方不存在起诉状所述法律关系；二是在涉案所述凌志马铃薯项目中，建设单位凌志公司将土建工程单独发包给了兴业公司，该工程中如果需要混凝土也应该是兴业公司购买，开庭前我方在法院看到的原告证据中，混凝土购销合同上的印章不是我公司印章，合同上也没有我公司任何人员签字，原告提交的混凝土结算单上签字的***是兴业公司员工，由此可见，即使原告向工地送交了混凝土，也不是我方购买，而是兴业公司购买，根据合同的相对性原则，原告应该向兴业公司主张权利，所以我方要求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告***辩称，我在涉案的凌志公司W3冷库工程中是现场工长，在施工过程中确实使用了原告方的混凝土，结算单也是经过W3冷库项目保管员、技术员核对完毕后我签字确认递交给原告方的，原告方提交的混凝土也确实用于凌志公司W3冷库工程，当时签订合同是原告方要求中外建公司与其签订，我负责在原告处拿取合同到凌志公司W3冷库工程施工项目部找汪强盖章的，当时盖章的视频录像汪强都是有的，因为他需要向总部回传，具体传没传我不清楚，盖章完毕后我又将该合同送回原告处。我只是现场打工人员，我请求原告撤回对我的起诉，并与合同签订的总包方即中外建公司进行诉讼。

第三人兴业公司述称，中外建公司是凌志公司所发包工程的总承包方，承包内容包括钢结构和土建，如果如中外建公司所述，土建部分由其他公司施工，应签订分包或转包合同，但中外建公司没有上述证据，如果如中外建公司所述是由凌志公司借用其总包资质，由其他土建公司进行施工，凌志公司应向其出具免责承诺及免付工程款的承诺，中外建公司也没有上述证据，如果像其自述其承担名义上的总承包人又应甲方要求代开发票，自己承担发票税款，并且还要承诺工程的质保等相关责任，作为一个成熟的承建公司，为什么

会同意以上不合理要求，另到目前为止没有任何证据证明兴业公司实际承建了本案争议的工程，我公司从未参与过施工，也未购买过混凝土，而本案被告中外建公司与原告签订了混凝土购销合同，根据事实及合同的相对性，应由中外建公司履行支付混凝土价款的义务。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了如下证据：

1.《内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司马铃薯速冻薯条加工项目托盘成品冷库（W3）》建筑工程施工合同一份，该份证据是针对被告中外建公司答辩而举证，证明W3冷库的发包方为内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司，承包方为被告中外建公司，工程内容为钢结构工程、土建工程，合同签订日期为2017年4月19日，合同尾页有承包方、发包方法人印章和法定代表人印章，足以证明被告中外建公司称土建工程由赤峰兴业公司承揽是不对的，合同中的后附钢结构报价清单、土建工程报价预算单，及记载的所使用混凝土型号类别及单位名称量，足以证明土建工程是由被告中外建公司承建，使用的混凝土型号类别与原告所持的送货单相符，证明原告方所送混凝土确实用于凌志马铃薯冷库W3工程。被告中外建公司质证认为原告方不是该合同当事人，对于该合同真实性不好确认，因为该合同原告方不应持有，我方确实是凌志马铃薯项目W3工程总承包方，对原告所述用这些混凝土与原告所提交证据的类型一致不符合逻辑，因为该混凝土几乎所有公司都可生产，即使该合同是真实的，也不能证明我方用了原告方混凝土。被告***质证认为无异议。

2.《商品混凝土购销合同》及混凝土抗压强度检测委托合同单各一份（来源于翁牛特旗质检中心），购销合同证明原被告双方于2017年5月1日签订了《商品混凝土购销合同》，履行期限为2017年10月31日止，预购总量约5000立方，结算方式为每1000立方米结算一次。混凝土抗压强度检测委托合同证明原被告之间购销关系成立，原告按照合

同约定履行义务，委托合同单证明委托工程名称是内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司新建冷库（W3），委托单位是中外建公司，施工单位与委托单位一致，混凝土生产厂家为五佳铸诚，委托单位为中外建公司的项目经理部，委托合同单上的委托单位与购销合同上的需求方均为被告中外建公司项目经理部，足以证明合同上的公章与检测委托合同上的公章是完全一致的，且被告在建设过程中对施工的每一个部位所使用的混凝土都进行了检测，足以证明项目经理部的行为完全代表本案被告中外建公司，所以被告中外建公司使用的是原告方的混凝土确定无疑。被告中外建公司质证认为对真实性有异议，中外建公司方仅有项目经理部公章，无骑缝章及任何人员签字，需求方栏有很多需要签字处均无我方任何人员签字，不符合签订合同程序，经核实该公章也不是我公司的公章，我公司驻现场的项目经理部是于2017年5月3日在中外建公司北京总部拿到该枚公章，所以不可能在2017年5月1日就签订了这份合同，结合其他事实，我方不需要购买混凝土，混凝土是由土建承包方赤峰兴业购买，所以对该合同真实性我方不予认可。原告代理人讲合同本身证明混凝土用在工地及数量，该证据不能证明，应由需求方经手人员签字认可，而不能由合同证明。对委托合同单真实性有异议，我方不予认可。被告***质证认为无异议，该合同是原告方要求签订合同时，我是施工现场的工长，我负责对接，是我去原告五佳铸诚公司拿取的合同到凌志马铃薯公司W3冷库工程施工项目部找中外建公司项目经理汪强盖章的，是在汪强的办公室盖的章，汪强盖章过程中他本人说要做录像回传公司本部，盖章后我又把合同送回到原告处的，合同是原告方草拟的，签没签字当时我没细想，合同签订后原告方开始向施工工地运送混凝土，在施工过程中确实使用了原告方的混凝土，结算单也是经过W3冷库项目保管员、技术员核对完毕后我签字确认的，时间是2017年10月19日，结算时欠724007.5元。

3.对账单2页、送货单356页，证明2017年原告送往凌志公司W3冷库的地面基础层垫层等施工部位所用的混凝土共合价款为1023002.5元，送货单中均有W3冷库工程保管员、技术员签字、W3冷库的施工工长***的签字，完全能够证实W3冷库所用混凝土是由原告供给，且供给对象是由中外建公司承建的W3冷库。被告中外建公司质证认为对该份证据真实性有异议，不予认可，签收人都不是我公司员工，即使送货单是真实的，也不是我单位接收的，和我单位没有关系。对账单上签字的***也不是我公司员工，证明不了是我公司购买的混凝土。被告***质证认为无异议。

被告中外建公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：

1.中外建华诚城市建设有限公司印章交接确认书及承诺书各一份，证明中外建公司凌志马铃薯项目部印章是在2017年5月3日由公司交给项目经理部的，所以不可能在2017年5月1日签订混凝土购销合同，所谓的购销合同上的我方项目部印章是伪造的，承诺书证明该印章取得时间，同时证明该印章不作为经营使用，也证明所谓的购销合同是虚假的。原告质证认为该承诺书是强葳本人的确认，只能证明接手公章问题，也不能证明是当时形成的，对该证据真实性有异议，强葳是被告中外建公司员工，我方有理由相信被告中外建公司为此案专门制作的该承诺书，该承诺书中说明该枚印章不能用在任何文件、合同中，而将购销合同盖上公章本身就是项目部的权利和中外建公司的义务；合同签订时间为何会出现“2017年5月1日”，因为供货时间就是2017年5月1日，所以我方将签订时间写为该日期，在我方向被告提供混凝土后，本案被告方施工工长才去取的合同并盖章，所以购销合同公章是在5月1日以后盖章的；本案如果没有该份合同，实际购销关系也已经发生，原告履行了供货义务，仅凭交货单和结算单原告的请求也是成立的，所以购销合同是否成立及公章的真假都不能否定原告供货的事实，而被告

方又不能举证证明所用混凝土不是原告方供给，所以根据现有事实原告方的诉求也应得到支持。被告***质证认为我对此不清楚，也不明白是什么意思，合同公章是项目部经理汪强盖的。

2.2017年6月22日李金奎向原告转账支付30万元混凝土款客户交易明细对账单复印件一份，证明有第三方是混凝土的购买人，不是我公司购买的混凝土的事实。原告质证认为李金奎是W3冷库工程的工长，当时转账前李金奎明确说明该款是中外建公司交付的混凝土款，我方诉讼标的中已经扣除了该30万元，该笔支付的30万元是转账到个人账户的，我方认可已经收到该笔款项。被告***质证认为不清楚。

3.录音资料一份，证明土建工程是由凌志马铃薯公司承包给赤峰兴业公司的事实。原告质证认为该录音恰恰证明我方观点，说明土建工程挂靠在中外建公司，中外建公司就是土建的承包方，而且具体承包方是谁应以原始合同文字为准，承包方就是中外建公司，如兴业公司有挂靠，兴业公司与中外建公司就有协议，挂靠需要收管理费，所以W3冷库如果是由兴业公司承建，我方也要求追加兴业公司为被告；该录音也能证明汪强是中外建公司员工，签订合同时是汪强与***一起签订的，同时也能证明所使用的混凝土是原告方提供的，该录音证实汪强是中外建公司员工，那么公章的真假与原告方无关，但送货事实是存在的，发包方也认可，我方向承建方主张没有问题，最后一句话证明***也是中外建公司雇佣的工人。被告***质证认为不清楚。

4.全国建筑市场监督公共服务平台--李金奎资格信息复印件一份，证明李金奎所在单位是赤峰兴业建筑有限公司，为二级注册建造师，证书编号00412677、执业印章号：蒙2015101115916的事实。原告质证认为该信息平台被告方没有调取全部信息，李金奎注册的时间是2017年11月4日，在这之前他不是兴业公司的建造师，而该工程结束的时间是2017年9月30日，假使在工程施工过程中，李金奎是兴业

公司的建造师，但也不能证实W3冷库就是兴业公司承揽的工程，因建造师证对抗不了凌志马铃薯公司与中外建公司所签订的W3成品冷库施工合同的效力，因凌志公司与被告中外建公司所签订合同明确规定承揽的工程项目分两部分，一部分是钢结构，一部分是土建，而该份承建合同中外建公司对合同效力问题没有提出任何异议，所以有合同证明W3冷库土建工程就是中外建公司，不是李金奎也不是兴业公司。被告***质证认为不清楚。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见。

5.内蒙古凌志公司新建冷库项目工作人员名单一份，证明凌志公司工程部经理：包泽明、工程部：郑绍勋，管理公司项目经理赵长青、现场负责人王凤义等等，监理公司专业监理工程师：叶伟，土建承包施工方之一龙乡公司技术负责人：李学文、技术员：李晓亮、工长：徐晓明、华诚博远钢结构项目经理：李兴【结合证据十一：中外建公司的关联公司华诚博远公司承包凌志公司W3冷库钢结构工程，后凌志公司借用中外建公司总包资质进行发包备案】的事实。原告质证认为该份证据是凌志公司整个项目的施工人员名单，与W3工程无关，凌志公司仅冷库就建设好几处，除了W3涉及本案外，W1、W2与本案无关，名单中涉及W1、W2冷库建设，所以该名单与W3工程及原告诉求无关。被告***质证认为与我无关。第三人兴业公司质证认为因我公司未承建上述工程，与我公司无关，该份证据与本案没有关联性。

6.会议纪要复印件20份，证明①《会议纪要》文本均由涉案项目的管理公司即赤峰正益工程项目公司制作、提供或发放；②涉案新建冷库项目施工过程中，项目管理公司根据各施工单位的进度及实际存在的问题，或施工/管理要求召集现场会议，并由各实际施工单位负责人参会、签到确认。兴业公司负责土建工程施工，***系其现场工作人员，与证据三中凌志公司法定代表人闫洪志的陈述和内蒙古凌志公司于2020年6月17日出具的《情况说明》一致，《情况

说明》和***开庭陈述其领导为李金奎与证据八包泽明的陈述相一致的事实；③根据涉案W3冷库项目《建设工程施工合同》可知，土建工程开工时间为2017年4月19日，通过2017年4月28日《会议纪要》记载，W3冷库项目是第一次在涉案工程会议纪要中出现，结合2017年5月5日和2017年5月12日及之后的《会议纪要》，W3冷库项目的土建施工单位为：赤峰兴业建筑有限公司；④从2017年4月28日开始的所有《会议纪要》均列明参会单位：赤峰兴业建筑有限公司、参会人员：***，且***在赤峰兴业建筑公司后签名；⑤所有会议纪要的会议内容，均对应不同的参与项目的公司所涉及的内容，分别列明如监理公司、土建公司、消防施工单位及钢结构施工单位，中外建公司所涉及的施工内容仅为钢结构部分；⑥该组证据可以证实，涉案W3冷库项目的土建工程系由赤峰兴业公司施工，***系其现场工作人员，与证据三中凌志公司法定代表人闫洪志的陈述和内蒙古凌志公司于2020年6月17日出具的《情况说明》一致，《情况说明》和***开庭陈述其领导为李金奎与证据八包泽明的陈述相一致，***、李金奎系赤峰兴业公司员工并购买涉案混凝土的事实，从证据十三凌志公司总经理闫洪信的录音陈述中也可以证实。原告质证认为这些会议记录仅能说明W3冷库土建工程施工人员有***签字，但不能证明***就代表兴业公司，会议记录是单方面的，如果能证实涉案W3冷库项目的土建工程系由赤峰兴业公司施工，那就应拿出兴业公司承建的合同，W3土建工程款818万元，如果是兴业公司承建，而该土建工程款已经支付了一部分，被告方也应提交会计账目及凭证，所以说该份证据不能证明兴业公司是涉案W3冷库项目的土建工程承揽方。被告***质证认为我进入工地时李金奎就说W3冷库是中外建的工程，会议记录签字我不太清楚，兴业公司为什么出现在项目管理记录中不清楚。第三人兴业公司质证认

为我公司未承建过以上项目，也未派员参加过上述会议，***不是我公司职工，也无权代表我公司参会。

7.6月17日《情况说明》一份，该说明中“因为施工要求等相关原因”即赤峰兴业公司不具有总包资质，所以借用中外建公司资质而签署了总包《工程施工合同》施工备案，凌志公司另将土建项目分包给赤峰兴业建筑公司，***、李金奎是土建现场施工人员，该事实通过证据四、六、八可以证实。原告质证认为该份证据恰恰证明原告诉被告中外建公司主体适格，该说明明确说明“最终统一进行发包给中外建公司，李金奎、***在现场是土建工程施工人员，工程款也是通过账户转给中外建”，由***、李金奎经手的W3冷库建设所使用的混凝土工程承包方是中外建公司，而发包方也将工程款付给中外建公司，中外建公司是支付本案原告混凝土款的义务主体，被告将情况说明作为有效证据提供，就应尊重情况说明的内容。被告***质证认为情况属实。第三人兴业公司质证认为该证据能看出最初考虑分包给兴业公司，但最终并没有实施，这也解释了为什么会议记录上有兴业公司，但实质上因兴业公司资质不符没有实施，而是由发包方将钢结构及土建工程统一发包给了中外建公司，并向中外建公司支付了工程款，充分说明了该工程实际承包人为中外建公司。

8.汪强与包泽明录音及整理稿一份，证明①汪强系中外建公司现场负责人、包泽明是凌志公司工程部经理及涉案项目经理；②凌志公司就涉案项目借用了中外建公司的总包资质并签署承包合同，中外建公司仅是法律上的总包，事实上与中外建公司无关；③李金奎是***的老板，他们（李金奎和***）与五佳铸诚公司（混凝土供应商）签署了混凝土供应合同，但用的是中外建的章，混凝土实际购买人不是中外建公司；④结合证据一和证据六、七***的电话录音及开庭时的陈述“是我去五佳铸诚公司拿的合同”，涉案合同中中外建公司项目章与文字的形成过程不符合常理之情

形（涉案合同为--字压章/即先有的印章后打印上的文字，而非章压字/即先草拟打印合同文本后盖章），均可证明涉案混凝土的实际购买人并不是中外建公司，双方没有成立事实上的法律关系。原告质证认为该份录音是被告中外建公司提供，通话当事人是否认可未知，内容仅为合同盖章问题，汪强意在说明章是如何盖的，但汪强没有明确答复，该通话记录否定不了原告的诉求成立，通过以上中外建公司提供的证据证明了W3冷库土建工程的混凝土就是原告提供的，这一点由供应合同的经手人***在庭审中认可，至于章是何时盖的，汪强是否承认无意义，本案有供应合同，仅凭送货单和W3冷库实际使用混凝土的情况，原告诉求也能得到支持，有无合同及章是何时盖的不影响原告诉求，该份录音中两个通话人最后也没有确定盖章的时间及原因，该证据与原告诉求无关联性。被告***质证认为我不清楚。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见，通话中沟通仅是盖章问题，汪强从未否认购买混凝土的事实。

9.汪强与***录音及整理稿一份，证明①***认可是因为自己（单位）没有（支付混凝土）货款，发生纠纷；②***认可五佳铸诚向其公司供货，但一直没有合同，是其李总（李金奎）与混凝土供货商五佳铸诚谈的，在要求继续供货时，李金奎以应对检查为由安排***去五佳铸诚取合同盖章；③***认可只是为了检查应付工作盖中外建公司的章，涉案合同不存在真实交易，也没想到会被主张权利，明确和中外建公司没有关系，而涉案合同显示签署时间为2017年5月1日，拟开始送货时间也是2017年5月1日，根据***陈述涉案混凝土供货一半时才做的合同可知，五佳公司与***均知道涉案混凝土的真实交易方，但在本案隐瞒了该事实，对此中外建公司提交五佳铸诚公司与***涉嫌虚假诉讼法律意见书，另外，也可以证明涉案合同的实际形成过程，并不是五佳公司与中外建公司合议的结果。原告质证认为该录音***陈述清晰，能够证实章就是汪强盖的，

而且明确表示发过视频或者拍照备案，汪强未否定盖章事实，所以说能够确认W3冷库使用的混凝土就是原告的，且未支付混凝土款，也能证实合同章也是中外建公司现场负责人盖的，而不是私自盖章或私自刻章形成的。被告***质证认为通话录音属实。第三人兴业公司质证认为该份录音可以证实章是汪强盖的，后来汪强离职，其陈述可能离职之后避免麻烦而找的借口。

10.汪强与***录音及整理稿一份，证明①***在此明确，涉案合同是其领导李金奎以应对检查为由，让***到项目部盖章，仅是为了应付检查，***也认为涉案合同不是真的，也一直没有当回事；②结合证据八，包泽明明确提出：这个章你知道他（***）是咋拿到手的不？因涉案合同中中外建公司项目章与文字的形成过程不符合常理（涉案合同存在--字压章/即先有的印章后打印上的文字，而非章压字/即先打印合同文本后盖章），证明涉案合同并非与中外建协商一致形成，混凝土的实际购买人并不是中外建公司，对此中外建公司申请对涉案合同中印文、印章形成进行鉴定及合同前五页、最后两页（印章页）纸张材质进行鉴定。原告质证认为通话录音不能独立作为认定事实的证据，没有汪强的认可，录音中更加证实公章是***找汪强所盖，还能证实W3土建工程施工过程中经***手所购买的材料的发票及税票***都交给了汪强，由汪强汇回中外建入账，如果是兴业公司承揽土建工程，则***没有义务将材料款发票给中外建现场负责人汪强，中外建也不会拿回入账，所以这些事实足以证实W3土建工程承包方为中外建公司。被告***质证认为通话录音是对的。第三人兴业公司质证认为与第六份证据质证意见一致。

11.《建设工程施工合同》及《补充协议》《变更协议》各一份，证明①施工合同《合同协议书》约定合同工期，首先列明中外建公司承包施工的明钢结构部分，且明确开工日期--现场达到土建基础具备钢结构安装条件为准，合同价格

形式为：钢结构部分固定总价包干，土建部分固定综合单价，另外，总价包含的风险范围仅适用于钢结构部分等等；②结合证据六《会议纪要》和《补充协议》《变更协议》两份，均只涉及冷库项目价款、钢结构材料变更及钢结构施工过程洽商的约定；③补充协议第8、9条“为配合发包人办理相关手续，承包人给予进行相应的签字盖章”，即凌志公司《情况说明》中“因为施工要求等相关原因”，为此凌志公司向中外建公司支付总包管理费100万元，依据《建设工程量清单计价规范》和《建设工程费用定额》规定，总包管理费是总承包单位向其它分包单位收取的总包服务费，根据总包提供的服务及附属设施，按分包总造价（不含设备费和服务）的1.5-2%收取，由总分包双方协商议定。鉴于凌志公司建设的仓库1、仓库2及W3冷库项目的土建工程系由发包方凌志公司单独发包，根据土建造价7318万元（1.5%计算=109万元）计算，依此凌志公司向中外建公司支付总包管理费的损失。原告质证认为真实性无异议，但并不是建筑施工合同的全部，缺少了与本案有关的内容，合同第52页明确标明W3冷库工程钢结构及土建部分都承包给了中外建，没有注明另行发包他人字样，注明中外建公司提交该份证据所证明的问题没有证据支持，服务费收取问题与本案无关，更加证明原告诉被告中外建公司主体适格。被告***质证认为没见过该合同。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见。

12.监理例会施工单位汇报材料、见证取样单、工序交接检查记录表和现场施工人员安全培训记录各一份，该组材料均可证明中外建公司对凌志公司发包的W3冷库项目及仓库1、仓库2项目，仅承包施工了钢结构工程，不涉及土建、更不涉及采购混凝土。原告质证认为该份证据与原告诉求无关，监理对施工汇报材料应是全部的，即使W3土建工程不是中外建完成，但作为监理汇报材料应该有，所以该材料是部分内容，只有钢结构的汇报内容，没有土建工程内容，证明不了W3土建工程不是中外建公司承揽的，因监理汇报材

料否定不了建设施工合同的效力，也不能否定凌志公司向法庭出具的情况说明的效力，不能否定W3冷库工程款由发包方直接转入中外建公司账户的事实，同时也不能否定***对本案陈述的事实的效力。被告***质证认为不清楚。第三人兴业公司质证认为被告中外建公司作为该份证据的持有人及提交人，只提交了钢结构部分，不能证明施工内容不包括土建工程。

13.中外建公司负责人樊玉仓与涉案项目业主凌志公司副总经理闫洪信通话录音一份，涉案混凝土并不是中外建公司购买和使用，明确是由***、李金奎等公司采购，与中外建无关，该录音内容与***和包泽明录音一致。原告质证认为录音不属实，该份证据证明“涉案混凝土并不是中外建公司购买和使用，明确是由***、李金奎等公司采购，与中外建无关”本身不属实，W3土建工程承包方是中外建，而不是***和李金奎，经***手所使用的混凝土用在W3土建上，***、李金奎不是实际承包人，不能以个人名义购买，是中外建承包的土建工程，凌志公司将工程款转入中外建账户，且该录音与闫洪志录音相矛盾。被告***质证认为不清楚。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见。

14.现场施工人员安全培训记录和送检见证人备案书及工序交接检查记录表、正益公司出具的联系函、包泽明签署的工作联系单各一份，结合包泽明的录音可以证明中外建公司对凌志公司W3冷库项目及仓库1、仓库2项目仅负责承包钢结构项目，凌志公司仅用中外建公司资质签署总包合同进行施工备案，所以中外建公司在案涉项目中不涉及土建或者混凝土采购，在项目管理公司出具的联系函结合会议纪要，涉案工程土建施工方有两家，W1、W2土建工程方为龙乡建筑有限公司施工，W3土建工程由兴业公司施工，鉴于项目业主凌志公司仅是借用中外建资质签署合同，所有土建工程均由业主方对外发包，该事实已经申请法院进行调查取证。原告质证认为该份证据被告中外建公司仅提供了钢结构部分内

容，如要验收，应有土建部分检测报告，正益公司应拿出完整的报告，该证据只是部分的，而不提供土建部分，足以证明土建部分对被告不利，中外建为证实凌志公司用了中外建的章，提出了W1、W2冷库的土建承包方，与实际严重不符，龙乡公司与凌志公司有合同，如是兴业公司承包W3冷库土建，应提交相关合同，W3土建工程是兴业公司承建、***是兴业公司员工到现在也没有证据证明，如***实施的是兴业公司的职务行为，***既没有授权，兴业公司也不认可，需证据支持，这些材料中外建只提供了对被告有利部分，无证明效力，应提交土建工程验收报告，从而认定土建工程的施工单位究竟是谁，但目前为止中外建没有提出比建设施工合同更具有效力的证据证明兴业公司承包W3冷库土建工程。被告***质证认为不清楚。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见。

15.客户业务回单及增值税发票、税收完税证明、建筑材料购销合同支付凭证各一份，证明业主凌志公司除了钢结构款项外，指定中外建向三家公司支付了材料款共计开票金额211万余元，凌志公司实际支付中外建公司192万元，除此之外不涉及任何其他材料款或费用，该组证据可由凌志公司印证，***第二份录音中关于完税凭证邮寄问题就是该组由凌志公司指定的材料方并由中外建代为支付且资金流、合同流、发票三流一致。原告质证认为该份证据更加证实W3冷库的全部工程承建方就是中外建，因被告提供的材料款都是W3土建工程需要的，但材料供应商以及购买的需方均是中外建而不是***或者兴业公司，如果土建不是中外建承揽，其没有权利以自己的名义购买W3土建工程材料，兴业公司假使承建冷库资质不够，但也有购买材料资质，所以说该份证据全部是中外建支付W3土建工程款所需要的材料，足以证实土建工程所需要的材料款付款方是中外建，付款行为足以证实土建工程的承包方就是中外建，否则其没有义务为兴业公司支付土建工程材料款，恰恰证实***的通话录

音是真实的，因为录音也涉及到中外建购买W3冷库土建需要的材料的各种单据都已经交给了中外建，如果中外建不是材料款的支付方，不是W3冷库土建工程的承包方，就不会将土建材料款支付，也不会将此款入到自己账户，此组证据否定了中外建不是土建承包方的观点。被告***质证认为是W3土建工程的付款凭证。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见。

被告***为支持其答辩意见，向本院提交了内蒙古增值税专用发票复印件6枚，证明W3土建工程付款凭证的事实。原告质证认为该证据内容中购买的是钢筋，购买方是中外建，用途是W3工程，可以看出所需要的钢筋购买方是中外建，不是兴业公司、***，足以认定土建工程的承包方是中外建，否则中外建不会出钱为兴业公司或者***购买材料。被告中外建质证认为该份证据与我方提交的第十二份证据重复，由业主指定材料方由我方代为支付的三个材料方的一个，我们最后一组证据提供了与业主方及我们与业主指定的材料方的汇款凭证，代开发票及完税凭证，能够证明中外建代付代开材料款的事实及资金流、合同流、发票流三流一致，以我方最后一组证据证明目的为准，对***该组证据证明目的不予认可。第三人兴业公司质证认为同意原告代理人意见，被告中外建所称业主方要求的代开行为不符合逻辑，如非中外建承建而是有其他公司承建，应由其他公司开具发票以便完税，发票不需要代开。

本院依职权调取了2017年9月8日经中国建设银行网上银行由内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司转给中外建华诚城市建设有限公司的金额为300万元的汇款电子回执，凭证号为100887229104、交易流水号为4545-150××××6500ＮＩＰＢＬ7ＰＤＲ。原告质证认为我方曾就该混凝土款找过凌志马铃薯公司，凌志马铃薯公司明确说明土建工程给过中外建公司300万元土建工程款，可以调取记账凭证和会计账。被告中外建公司质证认为对真实性无异议，该

笔钱是钢结构工程款，土建工程款凌志马铃薯公司已经付款七八千万元给赤峰兴业公司，法院可以调取凌志马铃薯公司付款凭证。被告***质证认为不清楚。

因被告中外建公司申请调取证据，内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司向本院出具了一份情况说明，内容为“内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司2017年建设的托盘成品冷库W3承包给中外建华诚城市建设有限公司，双方于2017年4月10日签订了建设工程施工合同，具体的内容以合同为准，合同总价为2159.38万元，工程内容包括钢结构工程和土建工程，最初考虑进行分包给赤峰兴业建筑有限公司，因为施工要求等相关原因，最终统一进行发包给中外建华诚城市建设有限公司，李金奎、***在现场，是土建工程施工人员。W3冷库付款也是通过账户转账给中外建。”，第二次庭审就该份证据进行了质证，原告质证认为属实无异议。被告中外建公司质证认为有异议，该份证明不是真实情况，中外建公司只做钢结构工程，土建工程是凌志马铃薯公司单独发包给兴业公司的，凌志马铃薯公司也单独给兴业公司支付过工程款，所以对内容真实性不予认可，我方没有与赤峰兴业公司有过任何联系，是凌志马铃薯公司安排的，与我公司无关，***是兴业公司人员，如是我方直接施工付款，不会是李金奎支付30万元，所以在履行上看该证明也是不真实的。被告***质证认为无异议。

后被告中外建公司申请追加第三人凌志公司、正益公司、兴业公司，并在第三次庭审中举证证据4至证据15，被告***举证内蒙古增值税专用发票复印件6枚，对以上证据均进行了当庭质证。

第三人正益公司未向本院提交任何证据及答辩意见。

根据原告陈述、被告答辩以及举证、质证情况，本院认证认为原告提交的第1、2、3份证据，能证明其所要证明的问题，同时具有证据客观性、合法性、关联性特征，属有效证据，本院予以采信。

根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月10日，被告中外建公司与第三人凌志公司签订了《内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司马铃薯速冻薯条加工项目托盘成品冷库（W3）》建筑工程施工合同，工程内容为钢结构工程、土建工程。后原告与被告中外建公司于2017年5月1日签订了《商品混凝土购销合同》，需方为中外建公司，供方为五佳公司，工程名称为内蒙古凌志马铃薯股份有限公司W3冷库，合同尾部及附件中加盖了“五佳公司合同专用章”和“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章，合同签订后，原告按照合同约定供应了混凝土，后经该工程现场施工工长即本案被告***在结算单中签字确认，合同总价款为1023002.5元，案外人李金奎于2017年8月22日通过转账方式给付混凝土款30万元，被告中外建公司尾欠原告货款723002.5元，此款经原告多次催要未果。

本院认为，本案双方的争议焦点为被告中外建公司是否为案涉工程的土建承包方、是否负有给付原告混凝土款的义务。被告中外建公司系案涉工程的总承包方，《商品混凝土购销合同》及备案的混凝土抗压强度检测问题合同单中均盖有“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章。在第二次庭审中，被告中外建公司要求对《商品混凝土购销合同》中“中外建华诚城市建设有限公司凌志马铃薯项目项目经理部”公章的真伪进行鉴定，但未在规定的时间内提交材料及交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定。在第三次庭审中，被告中外建公司又提出对涉案合同中印文、印章形成进行鉴定及合同前五页及最后两页（印章页）纸张材质进行鉴定，但通过庭审并综合本案证据来看，无论鉴定结果如何，均不能推翻原告的混凝土用于W3冷库工程建设上的事实，而W3冷库的承包方是本案的被告中外建公司，所以鉴定结论并不影响原告诉求的成立，故对此鉴定申请本院不予支持。被告中外建公司另辩称存在土建工程承包的第三方

兴业公司，但未能举出分包合同等相应证据证实，且第三人兴业公司亦出庭对此不予认可，故其辩解主张本院不予采纳。本案中原告与被告中外建公司签订商砼购销合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，内容合法有效，而依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合同的相对性原则，在原告按合同履行义务后，作为买方的被告中外建公司理应按时将货款支付给原告，延迟给付的行为已经构成违约，应当承担相应的民事责任，故原告要求被告中外建公司支付货款的诉讼请求，本院予以支持。被告***作为案涉工程的现场施工人员，没有履行合同的义务，故对所欠货款不应承担偿还责任。第三人兴业公司、凌志公司、正益公司与本案原告诉请的商砼买卖没有法律上的合同关系，故第三人均不承担责任。关于货款金额的认定，综合庭审中原、被告举证质证情况来看，案涉工程的现场施工工长所签字确认的结算单能够作为结算的依据，故合同的总价款为1023002.5元，扣除已经支付的30万元，被告中外建公司仍应支付给原告货款723002.5元。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，双方在合同中并没有相关约定，原告主张利息应自主张权利即起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中外建华诚城市建设有限公司于判决生效后十日内给付原告赤峰五佳铸诚搅拌有限责任公司货款723002.5

元及利息（利息计算方式：自2020年4月1日起以本金723002.5元为基数，按照当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止）；

二、被告***、第三人内蒙古凌志马铃薯科技股份有限公司、内蒙古正益工程项目管理有限公司、赤峰兴业建筑有限公司不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5520元，由被告中外建华诚城市建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员　　杨春义

二〇二〇年十一月二日

书记员　　高文龙

附：本判决的法律依据

一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。