某某*雪电力建设有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区**贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终1344号 上诉人（原审被告）：*****雪电力建设有限公司（原内蒙古浩明电力建设有限公司），住所地内蒙古自治区牙克石市建林街建设路8号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古环通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月10日出生，住内蒙古自治区**贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古壮丽律师事务所律师。 原审被告：**贝尔蒙东电力建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区**贝尔市海拉尔区胜利办胜利大街29号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古环通律师事务所律师。 原审第三人：中国移动通信集团内蒙古有限公司**贝尔分公司，住所地内蒙古自治区**贝尔市中心城新区。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古安***事务所律师。 原审第三人：中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司，住所地内蒙古自治区**贝尔市海拉尔区阿里河路1-2号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司综合部员工。 上诉人*****雪电力建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告**贝尔蒙东电力建设有限责任公司（以下简称蒙东公司）、原审第三人中国移动通信集团内蒙古有限公司**贝尔分公司（以下简称移动公司）、中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司（以下简称铁塔公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2021）内0782民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款关于“第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，或将本案发回重审，并由***承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定***与**公司是挂靠关系，属认定事实错误，根据**公司提交的证据能够证明**公司系将涉案工程以劳务分包的方式分包给***，***仅能够对工程的劳务部分享有权利，对工程中涉及的机械费、材料费等不享有权利。一审判决未对工程款数额进行区分，导致认定事实不清，另外，即使**公司与***之前系挂靠经营合同关系，也应扣除税金和2%的管理费，综合以上理由，请求二审法院支持**公司的上诉请求。 ***辩称，2015年5月至2017年12月期间，***借用**公司资质，以**公司名义通过招投标先后承接了移动公司、铁塔公司的多项工程，工程的洽谈、施工、结算等均系由***实施。根据***一审提交的相关合同及微信聊天记录等证据，能够形成完整的证据链条，证明***与**公司之前系挂靠经营合同关系。且经过各方当事人对账，能够确定**公司向***返还的工程款本金为7419254.68元，***主张的6623424.43元工程款中，已经扣除了税金和2%的管理费，因此一审法院认定返还金额正确。综上，请求二审法院驳回**公司的上诉请求。 蒙东公司述称，本案争议与蒙东公司无关，蒙东公司不发表意见。 移动公司述称，移动公司对***与**公司之间是否存在挂靠经营关系不知情，且因移动公司并非本案所涉款项的给付义务人，请求法院依法判决。 铁塔公司述称，与铁塔公司有关的涉案工程已经全部结算完毕，铁塔公司与***之间亦不存在合同关系，铁塔公司与本案争议无关，不应在本案中承担给付义务。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司、蒙东公司向***支付拖欠其代收的工程款6623424.43元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失1280970.23元（自2011年1月1日至2019年8月19日）及按照同期贷款市场报价利率支付利息损失577954.18元（自2019年8月20日至2021年11月30日），本金及利息合计8482348.84元；2.依法判令**公司、蒙东公司以6623424.43元为基数，自2021年12月1日起至实际给付之日止，按照同期贷款市场报价利率3.85%向***支付利息损失；3.**公司、蒙东公司承担诉讼费用和财产保全等因本案诉讼发生的费用。 一审法院认定事实：2015年、2017年铁塔公司与**公司经过招标采购程序签订了“中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司2015年外电引入施工项目施工服务框架协议”及“中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司2017年外电引入施工项目施工服务框架协议标段4”，约定由**公司为铁塔公司进行基站外电引入及改造等施工，并采取订单的方式约定具体项目中的建设施工事宜。在历次工程订单完成后，由铁塔公司、**公司及第三方审计机构对已经完成的工程量进行审计并确认工程结算价款。***作为**公司的代理人在上述协议书上签字，并取得**公司关于签署招投标文件、签订协议、合同和处理有关事宜的授权。上述两份协议的工程款经结算审计总价为2776618.51元，铁塔公司已经全部给付**公司。 2010年至2017年期间，**公司与移动公司签订了遗留工程电源整改合同、草市街综合楼照明整改合同、核心机楼高低压变配电系统保修合同、2017年深度覆盖**贝尔分公司基站市电引接工程合同等，**公司作为施工方为移动公司承接遗留工程电源整改维修、综合楼照明改造、核心机楼高低压变配电系统维保、动力电引入等项目，***在部分工程项目的基本建设工程预（决）算审核定案表、工程开工报告、工程进度确认报告、工程初步验收证书、付款申请、工程交接单等资料上作为**公司的经办人签字，在核心机楼高低压变配电系统保修合同、2017年深度覆盖**贝尔分公司基站市电引接工程合同上代表**公司签字。移动公司分批次向**公司支付了35058048.49元工程款，**公司为其出具了总金额为37000013.18元的发票。 **公司在2010年9月10日、2010年11月20日、2011年3月16日、2011年4月13日、2011年6月21日、2011年7月24日、2013年7月19日、2016年1月25日、2016年2月5日、2018年2月分别收到了移动公司和铁塔公司支付的工程款401250元、158816.65元、338172.8元、55360元、162500元、877306.95元、30万元、146550元、333760元、763526元，**公司分别于2010年10月25日、2010年11月28日、2011年4月5日、2011年5月25日、2011年7月15日、2011年8月16日、2013年7月30日、2016年1月26日、2016年2月7日、2018年2月将收到上述同等金额的工程款支付给***。 综上，铁塔公司与移动公司共计支付**公司37834666.9元工程款。经***与**公司核对账目，**公司共计向***支付28581586.42元工程款。**公司开发票缴纳税金1833825.9元。 2022年2月18日，内蒙古浩明电力建设有限公司更名*****雪电力建设有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案争议事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国公司法》的相关规定。 本案的争议焦点为：***与**公司之间的法律关系的性质及效力，如何认定**公司应返还***工程款数额及***请求的迟延支付工程款利息是否合理，蒙东公司在本案中应否承担民事责任。 关于争议焦点一，挂靠经营指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，挂靠方自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，二者是平等的民事主体关系。本案***作为不具备相关施工资质的自然人，以**公司的名义与铁塔公司、移动公司签订部分施工合同且出资组织施工、财务结算、竣工验收等事宜，**公司并未实际参与上述活动。**公司虽然与***签订有劳务分包合同，但是根据本案的证据能够认定上述合同均未履行。故本案符合挂靠经营合同的法律特征，本案案由为挂靠经营合同纠纷，而不是不当得利纠纷，该院对此予以调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***与**公司挂靠经营合同关系违反法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应为无效。 关于争议焦点二，该院首先确认**公司应返还***工程款数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因***已经完成案涉工程，作为发包方的移动公司与铁塔公司已经将案涉工程款给付**公司，且本案不存在**公司、蒙东公司抗辩的案涉工程没有竣工验收及审计结算情形，故**公司无权占有案涉工程款，应当向***返还。**公司对于其与移动公司、铁塔公司之间的工程款总额以及移动公司、铁塔公司向其付款数额无异议，对于其已经给付***的工程款数额亦无异议。据此，该院认定铁塔公司、移动公司给付**公司工程款总额为37834666.9元，**公司向***支付工程款28581586.42元，扣除应缴纳税金1833825.9元，尚有工程款为**公司占有，**公司应返还***。***请求返还的6623424.43元工程款未超过**公司占有的数额，该院予以维护。 另，关于建设工程合同中，工程款相对应的税金问题。在建设工程领域，依照相关税法的规定，施工单位是上述工程款所对应税金的纳税义务人。不过，税法并未明确禁止纳税义务人的税金由其他人负担。在我国相关法律法规没有禁止性规定的情况下，建设工程合同中的价款，是否包括税金，税金最终由谁承担，都可由合同双方自行约定。本案无证据证实***与**公司就案涉工程项目的税金的负担进行了约定，***认可由其自行承担开具工程款发票产生的税金1833825.9元，**公司、蒙东公司抗辩称***还应承担企业所得税的主张因未能提供证据证实双方对此进行了约定，该院不予维护。 其次，如何确认***所请求的利息。根据本案现有证据无法认定***与**公司就工程款给付时间做出明确约定且挂靠经营合同法律关系无效，根据《中华人民共国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，**公司应在收到移动公司、铁塔公司支付的工程款后及时向***返还，**公司拒不支付案涉工程款存在过错，应向***承担迟延履行期间的资金占用利息。***请求以6623424.43元为基数，自2011年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失1280970.23元，自2019年8月20日至2021年11月30日按照同期贷款市场报价利率支付利息损失577954.18元，自2021年12月1日起至实际给付完毕之日止，按照同期贷款市场报价利率3.85%向***支付利息损失。对此该院评析如下：本案涉及多个施工合同，***完成工程后，发包方移动公司与铁塔公司陆续给付**公司工程款，**公司分批次给付***部分工程款。自2010年起开始占用***的工程款764193.19元，***从2011年1月1日起以2010年欠款数额764193.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算此期间的资金占用利息；并又自2012年1月1日起以当年累计欠款数额466743.84元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照一年期贷款市场报价利率）计算此期间的资金占用利息，由此方式一直计算至给付之日止。***利息的起算时间系以被**公司当年占有的欠款数额分段累计至下一年的1月1日并以此类推，并不是以工程款到**公司账户的时间为起算时间。对此该院认为，***以此为时间节点计算迟延利息系其对自身权利的处分且较为合理，利率亦不超过规定，该院予以支持。经核算，***请求的利息数额无误，该院予以维护。 关于争议焦点三，蒙东公司在本案中应否承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，**公司为一人有限责任公司，只有一个法人股东，即蒙东公司；根据**公司与蒙东公司提供的证据（审计报告），能够证实**公司财产独立于蒙东公司的财产，故蒙东公司由此在本案中不承担民事责任。 综上所述，该院对***的诉讼请求部分予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条第一款、《中华人民共国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告*****雪电力建设有限公司返还原告***工程款6623424.43元；二、被告*****雪电力建设有限公司向原告***支付自2011年1月1日起至2019年8月19日的利息1280970.23元、支付自2019年8月20日起至2021年11月30日的利息577954.18元，并以6623424.43元为基数，自2021年12月1日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率支付利息；上述款项于本判决生效后十日内付清。三、被告**贝尔蒙东电力建设有限责任公司在本案中不承担民事责任；四、第三人中国移动通信集团内蒙古有限公司**贝尔分公司、第三人中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71176.44元，诉讼保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费8460元，由被告*****雪电力建设有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为**公司与***之间是否存在挂靠经营合同关系，**公司应向***支付的工程款数额应如何认定。 根据本案事实，2015年、2017年铁塔公司与**公司经过招标采购程序签订了“中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司2015年外电引入施工项目施工服务框架协议”及“中国铁塔股份有限公司**贝尔市分公司2017年外电引入施工项目施工服务框架协议标段4”，***作为**公司的代理人在上述协议书上签字，并取得**公司关于签署招投标文件、签订协议、合同和处理有关事宜的授权。2010年至2017年期间，**公司与移动公司签订了遗留工程电源整改合同、草市街综合楼照明整改合同、核心机楼高低压变配电系统保修合同、2017年深度覆盖**贝尔分公司基站市电引接工程合同等，**公司作为施工方为移动公司承接遗留工程电源整改维修、综合楼照明改造、核心机楼高低压变配电系统维保、动力电引入等项目，***在部分工程项目的基本建设工程预（决）算审核定案表、工程开工报告、工程进度确认报告、工程初步验收证书、付款申请、工程交接单等资料上作为**公司的经办人签字。且**公司在收到移动公司、铁塔公司部分工程款后，又将收到上述同等金额的工程款支付给***。故综合以上事实结合***提交的录音等证据，能够证实***系借用**公司资质进行上述工程的施工工作，故一审法院认定***与**公司之间系挂靠经营合同关系，并无不当。**公司主张其与***之间系劳务分包关系，但除劳务合同外，**公司并未提供劳务合同实际履行的相关证据，故本院对**公司的上述上诉理由不予支持。 关于**公司应向***支付的工程款数额如何认定，**公司主张应扣除2%的管理费及税金，因一审***主张的工程款数额中已经扣除了税金1833825.9元及2%管理费，且**公司对***一审的诉讼请求中已经扣除了上述费用并无异议，故本院对**公司的该部分上诉理由不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71176.44元，由上诉人*****雪电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　印　帅 审 判 员　　*** 审 判 员　　毅茹罕 二〇二二年七月七日 法官助理　　包珊珊 书 记 员　　柏　莹 附本案所依据的相关法律： 第一百七十七条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。