内蒙古德盛工程设备有限公司与北京城建七建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0105民初61639号 原告（反诉被告）：内蒙古德盛工程设备有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明大街观府小区B幢1**1801号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，北京市京顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被告（反诉原告）：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京睦湃律师事务所律师。 原告（反诉被告）内蒙古德盛工程设备有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）北京城建七建设工程有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序（独任制），公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人**、***，被告的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）内蒙古德盛工程设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告与原告进行工程款结算，并向原告支付剩余工程款，暂以2000万元计；2.判令被告向原告支付逾期支付上述工程款的利息2587833元（暂以2000万元为基数，自工程交付使用之日2017年12月31日起至还清欠付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，2017年12月31日至2019年8月19日年利率为4.35%，2019年8月20日起年利率为4.25%，暂计至2020年12月18日）；3.判令被告向原告归还风险保证金500万元；4.判令被告向原告支付逾期支付上述风险保证金的利息646958元（以500万元为基数，自工程交付使用之日2017年12月31日起至还清欠付工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，2017年12月31日至2019年8月19日年利率为4.35%，2019年8月20日起年利率为4.25%，暂计至2020年12月18日）。以上共计28234791元。 事实和理由：2016年原告与被告达成一致，由原告以被告名义参与中核xx公司发包的乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程以及水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及配套附属设施项目投标，项目位于甘肃省酒泉市金塔县。后被告参与投标并中标，被告与业主签订工程施工合同。原告将500万元风险保证金打入被告账户并组织完成施工任务。2016年9月20日，原被告签订建安工程联营承包协议书，约定本合同总价暂估177583868.83元，由原告与被告共同组成工程施工项目管理部对原合同项下工程施工项目共同实施管理。2017年，被告与业主达成建筑施工合同解除协议书，对原合同的计价标准和施工范围条款等内容进行修改，大幅提高结算单价，缩小了施工范围，双方同意提前解除原合同。后业主对解除协议约定的施工项目验收合格，并与被告办理结算手续，支付了工程款。经原告多次催问，被告一直拒绝与原告进行最终结算，且拒不向原告返还500万元工程风险保证金。因此原告诉至法院，望判如所请。 被告（反诉原告）北京城建七建设工程有限公司答辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，双方签订的协议合法有效，应当严格按照协议履行，但是原告没有按照协议履行协议内容，故无权按照协议取得收益；第二，案涉工程是被告施工的，原告未参与施工，原告未履行任何施工义务。原告应当根据协议2.2条履行的义务，原告均未实际履行。原告未按照协议2.4条履行义务，还应当承担给被告造成的损失。协议书第8条约定的原告的权利义务，也是由被告实际履行的，原告未实际履行；第三，由于原告认为涉案工程利润太低，在未通知被告的情况下，直接离开施工场地，其应当根据自己的诉讼请求提供证据，证明其施工量；第四，原告还应当向被告承担违约责任，现在原告无权向被告主张退还押金，在协议9.6条双方有明确约定。本案中，亏损确实形成，且金额远远大于保证金，故保证金不能退还，案涉工程经核算后亏损的金额为11160888.78元，所以原告交纳的500万元保证金不能退还，且原告应当同被告一起共同承担亏损；第五，因原告不履行协议，造成被告的被动，被告不得不临时组织人员、协调关系，经过努力和协调，才使得施工正常进行，期间形成的支出也应当由原告承担，原告未按照约定按时进场施工，造成施工进度拖慢，造成业主给被告的优惠全部取消。上述情况使得被告为施工购买的材料和租赁的设备浪费掉，造成很大损失，业主方考虑到被告的损失巨大，所以提高部分单价，不能据此认为被告存在获利；第六，原告突然撤场是造成问题的根本原因，应当承担全部的损失。综上，不同意原告的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）北京城建七建设工程有限公司向本院提出如下反诉请求：1.判令反诉被告内蒙古德盛工程设备有限公司向反诉原告北京城建七建设工程有限公司支付工程损失11160888.78元；2.判令反诉被告内蒙古德盛工程设备有限公司支付占用资金的利息14825431.13元。 事实与理由：2016年初，原、被告签订《乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程及乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工联营承包协议书》，约定共同承包由中核xx公司发包的相关工程。在该协议书中双方约定，原告向被告支付风险保证金500万元，作为工程潜亏、被告管理费、管理人员工资、诉讼风险、工程质量、安全、劳务管理、竣工技术资料和竣工结算资料编制的保证金。但是案涉工程开始后，因为原告不具有进场施工的资质，且其预估的工程总金额远远低于发包人承诺给付的金额，原告自行离场，未进行任何施工。不得已，被告对案涉工程进行了全部的施工工作。由于原告主要负责工程的社会关系及劳动力资源，并应支付相应的人员工资及各种费用等，其突然离场导致工程开展陷入被动，且所有应付款项均实际由被告支付，造成大量资金占用。后经被告努力协调发包人，才使得案涉工程得以顺利进行。即便如此，最后进行工程核算时，仍亏损近1200万元。被告认为，原告支付的500万元风险保证金已全部用于《联营承包协议书》约定的事项，应予以扣除。另，因案涉工程出现亏损系因原告未按约定参与工程并撤走相关资源，并占用被告大量资金，所以其应当承担全部的亏损额及所占用资金的利息。故此被告提起反诉，望判如所请。 原告（反诉被告）内蒙古德盛工程设备有限公司答辩称，不同意反诉原告的全部反诉请求。第一，双方签订的协议书实质上是挂靠的协议，应属无效，但是该项目中自负盈亏的约定应当有效；第二，根据出示的证据，原告组织了该项目绝大多数的工程，原告雇佣被告的部分工作人员进行了施工现场的管理，故原告有权按照协议中的结算条款进行结算；第三，被告现在提交的证据无法证明其主张，根据我方统计，被告的结算付款中，没有发票而支付的款项、付款金额大于发票金额的款项、没有发票支付给个人的款项、被告超出协议书支付的人员工资，合计金额达17185972.5元。因此不同意被告的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月8日，案外人北京京德xx公司通过转账支票的方式向被告支付50万元。 2016年5月30日，案外人德州亚xx公司向被告通过银行转账汇款的方式支付450万元，付款用途为“履约保证金”。经询，原被告均认可上述两笔款项系原告向被告支付的案涉工程的风险保证金。 2016年9月20日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程及乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工联营承包协议书》（以下简称“联营承包协议书”），约定： 为发挥甲乙双方各自优势，开拓市场、共同发展，依据有关规定，本着平等互利、优势互补、诚实信用原则，甲乙双方就乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安及乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工工程施工事项，进行了友好协商，并达成如下协议。 1.工程概况： 1.1建设单位：中核xx公司； 1.2工程名称：乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安/乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工； 1.3结构类型：框架结构； 1.4建筑面积：69960.8平方米/19175.66平方米，合计89136.46平方米； 1.5工程地点：甘肃省酒泉市金塔县。 2.联合承包合作方式 2.1合作方式。鉴于甲方具有房建、市政工程施工总承包资质和先进的施工管理经验，乙方具有广泛的社会关系和劳动力资源，双方自愿选派相关人员共同组成工程施工项目管理部，对本工程施工过程共同实施管理。 2.2管理分工。在本工程管理过程中，甲方主要负责编制施工组织设计，负责施工组织管理，负责工程技术、质量、进度、安全和文明施工监督、检查和管理，并以北京城建七建设工程有限公司名义设立和组建项目经理部，负责参与乙方各种合同及协议的洽谈和审核工作，并以甲方名义签订各种合同及协议；按照派驻乙方施工管理人员岗位和人数收取乙方管理人员工资；按照工程结算款（含设备及加工材料和设备）收取管理费用；负责对乙方办理的各种结算和付款进行审核工作，并支付相应款项，对各种结算和付款中出现的失真情况甲方有权拒绝支付和确认，并追究乙方责任。 乙方负责投标前期工作，负责工程投标定价，对工程投标报价和施工合同予以认可，并负责建设单位工程施工合同的履行工作；负责工程施工所需各种资源的组织和落实；负责工程施工过程中经营管理和核算工作，负责按时支付甲方管理费和管理人员工资；负责承担构成工程成本要素的各种费用包括但不限于：人工费、材料费、机械费、周转材料及机械和设备的租赁费、分包工程款、临设费用、甲方管理人员往来差旅交通费、甲方各级领导或部门工地检查往来差旅交通费和住宿费、现场办公费、工程检查和验收所发生的各种费用、工程诉讼所发生的应诉费和赔偿款、应上缴国家及工程所在地的定额测定费、排污费、规费、税金等各种费用；负责工程劳务合同、专业分包合同、材料采购合同、机械租赁合同、材料租赁合同以及其他合同或协议治谈工作以及结算工作；负责工程成本核算工作，对工程施工成本和效益负责；负责工程竣工结算工作，对工程最终结算效益负责，并承担完全责任：负责工程款收取工作；负责工程缺陷修复和保修工作；乙方对洽谈劳务合同、专业分包合同、材料采购合同、机械租赁合同、材料租赁合同以及其他合同等各种合同或协议的完整性、准确性、有效性负责，并承担完全法律责任；乙方洽谈的各种合同及协议应对甲方进行委托，以甲方名义签订各种合同；同时乙方对各种结算和付款向甲方进行承诺，保证结算和付款的真实性、完整性、有效性；甲方派驻施工管理人员参与工程管理，不能减轻或免除乙方的任何责任。 2.5经济核算。在本工程合作中，甲乙双方各自独立核算、自负盈亏，甲方以工程造价为基数，计取一定比例的管理费用，不参与经营效益分配、不承担经营风险，乙方承担工程施工成本和施工所发生的一切费用，承担经营风险，享受经营收益。 4.合作工程承包范围和工程内容 4.1乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安施工及施工合同涉及的全部工程内容； 4.2乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工及施工合同涉及的全部工程内容。 5.质量标准和合同工期 工程质量标准：合格 工期： 乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安施工。计划开工日期：2016年5月10日。计划竣工日期：2016年11月05日。工期总日历天数180日历天。 乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工。计划开工日期：2016年6月20日，计划竣工日期：2017年12月31日。工期总日历天数560个日历日（2016年12月31日前所有土建项目完成主体封闭）。 6.合同价款 乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安施工暂估：113779201.26元；乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工暂估63804667.57元。合同总价暂估177583868.83元。最终以业主（经审计）确定的最终结算金额为准。 7.甲方的权利义务 7.1设立并组建项目经理部，选派项目经理、生产副经理、主任工程师、技术及测量人员、安全员、质量检查员、预算员、管理人员等管理人员，参加对本工程的施工生产及经营管理； 7.2审定施工组织设计或施工方案、技术治商变更资料，参加设计交底和图纸会审； 7.3审核并签署报送建设单位的各种工程技术资料、工程计量计价、经济索赔、工程竣工结算、工程款回收等以甲方名称编报或加盖企业法人公章和法人代表印章的各种资料、书函、信件等； 7.4协助乙方申办各种与工程开工、施工、竣工相关的手续，如工程开工报告、竣工核验、道路开通等报批或备案手续，费用由乙方承担； 7.5检查、监督工程进度、工程质量、安全生产、绿色文明施工及环保等实施或执行情况； 7.6参加工程质量检验、竣工验收，组织召开生产协调会议、参加工程监理例会； 7.7审核签订在合同履行过程中与建设单位的合同变更或补充协议； 7.8审核和签订劳务分包合同，并办理劳务分包合同备案手续； 7.9审核工程资金使用计划，办理资金支付申请手续，监督、控制资金支付情况； 7.10按本协议约定向乙方收取管理费、税金及各项代交、代付和其他费用； 7.11甲方派驻工地代表姓名：乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安施工项目甲方派驻工地代表姓名纪xx，代表甲方行使权利、义务；乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、锅炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工项目甲方派驻工地代表姓名：王x昌，代表甲方行使权利、义务；吕x宏代表甲方负责指导项目全面工作。 8.乙方的权利和义务 8.1严格按照设计文件、质量检验评定标准、施工验收技术规范、安全生产、绿色文明施工、环境保护等要求，科学组织施工生产，严格按照工程总承包合同中与业主约定的工期、质量、安全、绿色文明施工等各项目标履行合同，不得因此而影响甲方信誉； 8.2编报工程施工组织设计和专项施工方案，编制工程技术资料和竣工资料，提交竣工验收报告； 8.3必须严格按照城建集团CIS形象设计要求以及市消防局规定搭建临时设施，为甲方派出人员和工程监理人员提供办公、住宿生活用房、用具，并承担费用； 8.4负责工程计量计价，并编报工程变更治商经济索赔资料和竣工结算资料，参加工程结算谈判，办理竣工结算手续； 8.5服从并接受甲方管理人员对本工程进行的质量、安全、绿色文明施工等的监督、检查和整改意见； 8.6定期编制并向业主和甲方报送工程施工计划和实际完成施工产值统计报表，向建设单位回收工程款，并存入甲方开户的银行账户； 8.7加强安全生产管理，经常对施工作业人员进行安全教育；加强消防保卫工作，杜绝火灾事故发生：加强质量控制和管理，保证工程质量：加强施工生产管理，保证业主要求的工期； 8.8负责检验和验收工程材料、设备、构配件等产品的质量、数量，并负责储存和保管，提供产品合格证书或检验、试验报告； 8.9组织或参加设计交底、图纸会审、竣工验收等会议或活动； 8.10按本协议约定向甲方支付管理费、工资及各项代交、代付和服务项目费用； 8.11乙方负责对已完工程的成品保护以及工程交验工作，并承担其费用； 8.12由于乙方在施工过程中管理不善造成的人身伤害（或伤亡）、机械故障或损毁等安全事故、质量事故、消防事故等乙方应承担全部责任和费用，并承担由此给甲方造成的全部损失。由于乙方劳动力投入和施工生产管理不善，造成工期延误，乙方承担全部责任。因不守承诺给甲方造成信誉、形象损失的，甲方在过程中有权调整劳务队伍或清退出场，并最终终止协议； 8.13乙方及乙方的人员在施工过程中致使第三人的人身或财产受到伤害时，乙方应独自承担相应的法律责任，并赔偿甲方因乙方违反规定造成的经济损失（包括甲方因乙方违反安全规定造成人员伤亡及经济损失、被起诉产生的一切费用以及甲方因向乙方追偿而产生的律师费等合理费用）； 8.14乙方必须对甲方负责，不得转包，一旦发现转包，甲方有权与乙方解除本合同并要求乙方立即退场，同时乙方应向甲方支付的违约金为转包工程造价的10%，并承担因乙方退场给甲方造成的经济损失（包括但不限于误工、窝工、再次将剩余工程劳务分包给第三人所产生的损失等）； 8.15乙方应合法用工。乙方负责与以其自身名义招聘的人员签订劳动合同、发放工资、办理社会保险及特殊工种保险等雇主应履行的义务。若在本合同履行期间，因乙方与其聘用的人员发生民事纠纷、劳动争议纠纷的，由乙方承担相关责任，概与甲方无关。若因上述情况致使甲方被诉，乙方应承担相关责任，并应向甲方赔偿损失（包括但不限于甲方向第三人的补偿、赔偿及甲方聘请律师产生的费用等）； 8.16乙方在施工过程中如发生损坏甲方企业形象行为，受到行业相关管理部门的通报批评、罚款通知、行政处分、计不良记录及停工整顿等处罚时，甲方相应对乙方进行经济处罚，乙方给甲方造成信誉分每下降1分给50万元罚款或按工程造价的1%-5%执行，两者取其大，乙方应对造成的后果承担相应责任，情节严重时甲方有权终止合同，由此造成的损失由乙方承担，乙方不得提出任何索赔； 8.17乙方派驻工地代表姓名***，代表乙方行使权利、义务。 9.工程结算 9.1工程结算以建设单位（或审计部门）最终审定确认的造价为基数（含建设单位供应的材料款、设备）进行结算； 9.2本工程的总包管理费按工程结算造价2.9%（不含税费）计取，所有税费按当地规定由乙方承担，由甲方代扣代缴； 9.3甲方派驻该工程管理人员岗位构成及进驻时间，由甲、乙双方派驻代表每月进行确认，其费用标准按甲方规定执行； 9.4甲方派出管理人员共25名，每月工资等费用为473409元，详见附表。按实际进驻现场管理人员及相应岗位每月办理管理人员工资结算，当公司技术津贴调整时该费用做相应调整。计费时间：甲方派驻代表从该工程参与建设单位招投标开始计算，其余管理人员按进入施工现场当月起进行计算（未满一个月按一个月计算），至取得工程竣工验收合格单次月止，之后甲方保留两名管理人员延长至工程竣工结算完。中途因工作调动，费用算至当月月底。以上人员工资费用标准为企业目前执行的标准，如遇企业调整工资或补助费用及政策性调整“五险一金”，本项目人员待遇相应调整。如发生节假日加班费、值班费等费用时，由乙方按照劳动法规定另行支付给本人，其标准为1000元/人/节； 9.5甲方收取的总包管理费中不含以下费用，发生时按实际发生额或双方达成的收费标准由乙方另行支付：（1）甲方派出管理人员工资和各项补助等费用；（2）代交项目：如中标工程管理费、合同印花税、履约保证金或履约保函手续费、农民工工伤保险费、劳务使用手续费等；（3）代付项目：如劳务费、材料款、租赁费等；服务项目：如投标前期费用、信息费、咨询费（中介费）、公关和业务招待费、检验试验费、工程投标书（经济标和技术标）编制费、竣工结算书、竣工资料编制费等； 9.6本工程的风险保证金为500万元，双方签订合同前交甲方财务，作为工程潜亏、甲方管理费、管理人员工资、诉讼风险、工程质量、安全、劳务管理、竣工技术资料和竣工结算资料编制的保证金，如发生工程潜亏、诉讼、工程质量和安全事故，或未及时支付费用和编报资料，将从保证金中直接扣除；如未发生违约责任或事故，于工程竣工结算后无息返还乙方； 9.7工程开工时或第一次工程款到账后向甲方缴纳安全生产保障金，该费用按工程造价5‰缴纳计取，费用887919元，工程竣工验收合格后按有关规定退还。 10.工程款回收和资金使用管理 10.1工程款回收。回收工程款工作由甲乙双方共同负责，乙方不得以各种名义直接向业主收取工程款，乙方承担施工部分的工程款只能通过甲方开户银行收取，出现乙方直接向业主收取工程款时，甲方有权按收取工程款的10%对乙方进行处罚，并从乙方应得的工程款中扣除，情节严重者可追究相应责任，并最终解除合同； 10.2工程款回收后，乙方支付各种款项（包括但不限于以甲方名义签订的劳务分包、工程分包、材料采购、周转材料及机械设备租赁、加工定货、大型机械等）时，由乙方根据施工进度或材料进场情况，办理结算或预结算，并提出付款申请，乙方代表及项目部相关人员在付款凭证上签字，甲方审核后将款项直接支付给收款单位，收款单位向甲方提供相应发票。没有办理结算及预结算，并做出相应承诺的一律不予支付款项。乙方应对其结算和付款的准确性、完整性、合法性等做出相应承诺，承担经济、法律责任。对乙方虚假和套现行为，甲方将追究经济和刑事责任； 10.3该工程劳务分包、工程分包、材料采购、周转材料及机械租赁、加工定货、大型机械等结算由乙方负责，并承担其经济责任，甲方负责监督。如乙方未能按合同约定结清和支付价款，造成分包方或供货方起诉甲方时，发生的一切费用和经济及法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任。施工现场发生费用、签证（包括零星用工）、工程量及施工范围确认由当事人以及项目生产副经理、总工程师、项目经理、乙方代表共同审核，对审核结果由甲乙双方代表应签字确认。如需相关人员提供资料/或数据/或确认时，相关人员应认真负责提供和界定，对不属实部分甲方和乙方代表有权拒绝，并追究相关人员责任； 10.4乙方结算价款支付。乙方与建设单位办理工程竣工结算，收到结算价款后甲方将扣除该工程发生的全部劳务费、分包款、材料款、机械费、租赁费、水电费、上缴税费、各种保险、甲方管理费、风险保证金、甲方派出人员工资、甲方代交代付费用，剩余部分款项甲方拨付给乙方，乙方负责提供发票； 10.5当发生由甲方代交、代付或服务项目等费用时，应依据相关发票、收据和合同（协议）书，按实际发生额，经甲乙双方代表或授权人签字确认后，直接从付给乙方的进度款中扣除； 10.6如乙方使用甲方的施工机械、周转材料时，甲方有权按租赁合同约定直接从支付给乙方的工程款中扣除； 10.7乙方须指定专职人员负责到甲方财务部办理领用发票、支票相关事宜，若在合同履行期间乙方变更上述人员，乙方应向甲方出具变更人员的相关书面文件，否则，造成的一切经济损失由乙方承担，在甲方未接到乙方上述变更人员的文件之前，上述乙方指定的专职人员的行为即为乙方授权的行为，合法有效，所产生的法律后果由乙方承担：乙方报销的发票要真实、有效，所载明的材料应确保是承包工程列支范围；乙方在财务结算上必须按甲方要求和指导进行结算，如未按甲方指导办理（结算票据、个人所得税费等）发生损失、赔偿、税务处罚均由乙方承担； 10.8乙方应派专人或与甲方指定人员及时与建设单位办理工程预付款、进度款以及结算尾款的手续。乙方承诺：如业主资金不到位不得影响工期与进度，否则视为违约，并承担违约的一切责任。 12.劳务管理： 12.1劳务队伍的选择和录用，由乙方根据工程质量、进度、技术等要求，选择和录用甲方名录内的劳务队伍，通过招投标程序选择劳务队伍，并以甲方名义与劳务公司签订劳务分包合同，同时对劳务合同进行备案。乙方负责拟定劳务招标文件和编制投标控制价，甲方组织劳务分包招投标工作，乙方委托甲方与中标单位签订劳务合同，乙方负责履行并承担合同的全部责任和义务。乙方应负责与劳务作业队或劳务公司办理最终劳务费结算工作，双方签字**后报甲方签字确认后，其结算款由甲方直接支付给劳务公司，劳务公司根据甲方要求提供足额劳务专用发票。 12.2本工程使用的劳务施工队伍，必须按当地建设行政主管部门有关规定办理登记或备案手续，并进行实名制管理，对劳务队班组考勤、工资发放、工资预结算、作业承包协议进行有效管控，根据劳务分包合同及时支付工人工资，由于拖欠劳务费引起工期拖延、与建设单位的主体合同违约、民工围堵政府部门、围堵现场及甲方办公场所、制造社会影响和事端等，由此造成或引发经济损失和法律责任均由乙方承担。 13.材料、设备管理 13.1本工程所需材料、设备乙方以甲方名义签订合同，其合同所涉及的产品种类（材料或设备）、规格、型号、数量、单价、费用等由乙方把关，并承担相应责任，采购保管环节中检验、试验、采购、仓储、保管、进出场（出入库）核查签收等工作均由乙方负责，合同有关付款方式、产品质量、双方责任和义务、违约责任等所有条款由乙方负责把关，乙方承担完全责任。甲方负责合同审核和**（但不能免除或减轻乙方任何责任）。如甲方同意乙方自行采购，乙方对需采购的材料、设备品种、规格、型号、数量等提出申请，甲方同意后乙方进行采购，乙方必须按工程设计和国家规范要求标准采购，严禁以次充好，确保工程质量。乙方应对签订的材料、设备采购合同报甲方备案，作为甲方支付乙方分包工程材料、设备款的依据； 13.2乙方应为采购并用于本工程实体的材料、设备提供产品合格证明，如与设计和规范要求不符的产品，乙方必须重新采购符合要求的产品，并承担由此发生的额外费用，防止以其工程之名办其它工程之实。 13.3工程临时设施所用的配电箱（柜）、安全网、安全带、安全帽、消防器材、工作服、防护用品必须城建集团年审合格的供应商的产品，电缆、电线及开关，以及安全防护用品、劳动保护用品，必须符合产品质量标准和要求（所有进场材料及设备必须满足并达到设计要求）； 13.4现场围墙、大门、道路硬化、现场覆盖、标示、标牌、工作棚、办公室及会议室、生活区、食堂等必须按北京城建集团的要求采购、租赁、搭设、**、施工，按北京市标准化工地要求搭设临时设施。 13.5塔吊、外用电梯、电动吊篮等必须使用北京城建集团名录内设备；单位必须为甲方名录；钢管、扣件等必须按甲方安全及物资部门有关要求采购或租赁。 14.施工机械管理 14.1本工程施工所需大中型垂直运输机械（塔吊、外用电梯、电动吊篮等），由乙方与出租方治谈合同事项，以甲方名义签订机械设备租赁合同，甲方负责审核和**义务（但不能免除或减轻乙方任何责任）。乙方应认真履行合同的责任和义务，乙方负责租赁费用结算工作，甲方进行审核并负责将租赁费支付给出租单位； 14.2本工程施工所需大中型垂直运输机械（塔吊、外用电梯、电动吊篮等）要按当地建设行政主管部门有关规定和甲方要求进行安装调试，经验收合格后方可使用。乙方在使用过程中必须按照操作规程、机械性能进行正常使用，杜绝违章指挥、违章操作、违章作业，对机械设备进行正常保养，确保机械设备运转正常。防止指挥、带病操作、带病作业，杜绝各种机械事故发生。对现场发生的各种机械设备事故以及人员伤亡事故，乙方承担全部责任，乙方必须按北京市建设主管部门和甲方的有关规定进行上报和事故处理； 14.3北京市工程所需大型垂直运输机械，优先使用甲方的施工机械，租赁价格由承租双方在机械进场前洽谈并签订租赁合同，机械退场后双方及时办理租赁费结算，甲方有权按合同约定和结算价格从工程款中直接扣除租赁费用； 15.合同管理 15.1以甲方名义签订的包括但不限于：劳务分包合同、专业分包合同、混凝土及钢筋材料采购合同、试验及检测合同、塔吊及设备租赁合同、设备安装合同、周转材料租赁合同、其他材料采购合同、起重机械租赁合同、委托加工合同、其他服务合同等合同，乙方负责招标文件拟定或合同洽谈工作，甲方负责合同组织招标和审核，负责合同**（不能免除或减轻乙方任何责任和义务），乙方负责合同备案工作。乙方全权负责合同履行，对合同责任和义务承担全部责任，负责所有合同结算工作，负责由于所签合同所发生的诉讼事项，并承担诉讼的全部结果，享有工程最终结算损益。甲方对乙方的所有结算工作的负责审核，甲方负责支付审核确认结算款项，该款项不超过乙方该工程的支付能力即工程结算总价扣除税金、甲方管理费、甲方管理人员工资、乙方工程施工发生且甲方已支付的各种费用、已支付其他各项付款等剩余可支付数额。结算应付款超过乙方该工程支付能力的部分由乙方负责支付和解决。乙方征得甲方同意以自己名义办理的各种合同必须报甲方审核和备案，合同款支付由乙方负责。 15.2各类合同均属于乙方与供货方/设备租赁方/分包方等第三方真实意思表示，其实质属于委托性质。乙方承诺对此类以甲方名义签订合同的内容及所有条款的完整性、有效性、合法性等负责；乙方承诺认真履行此类合同，并承担此类合同全部责任和义务；乙方承诺承担此类合同全部责任包括但不限于经济责任和法律责任等以及给甲方带来的经济损失和信誉损失；乙方承诺作为此类合同的隐身主体和实际缔约方及履行方，是此类合同真实主体，尽管由于合同备案以及建筑市场行为检查等各种原因需要以甲方名义签字和**，乙方承诺不能免除或减轻乙方任何责任，合同履行过程中发生的任何纠纷等问题均由乙方负责。乙方承诺对以甲方名誉签订的各种合同所产生的经营效果负责，盈亏与甲方无关，乙方并针对所签订的各种合同做针对性承诺，否则甲方有权拒绝支付合同款项。 双方还对其他有关事项进行了约定。 2017年5月18日，案涉工程的发包方中核xx公司（以下简称中核公司）出具《关于<乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程施工合同>有关事宜的函》，内容为：2016年5月10日，通过公开招投标我公司与贵公司签订了《乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程施工合同》（合同编号：LRHxx13）。根据合同约定和现场施工的实际情况，2016年现场建设实际完成投资4221.4万元，2017年至今实际完成投资128.6万元，共计4350万元。我公司于2016年8月支付预付款2276万元，2016年9月支付安全文明施工费212万元，2016年11月支付进度款1981万元，实际付款共计4479万元，比贵公司实际完成的投资多支付129万元。该合同执行至今，现场施工进度产重滞后于合同约定的进度计划，且一直未能采取有效地措旅追赶进度，拖期现象愈演愈烈，已对我公司的管理和工程进度造成严重影响。同时，在施工过程中违反安全文明施工的事件屡禁不止，曾出现过围攻监理单位、脚手架坍塌、私自强行开展爆破作业等恶性事件，对甘肃产业园的发展造成不良后果。鉴于乏燃料后处理工业示范厂展国家重大核能发展专项工程，责任重大，请贵公司高度重视。原告认为根据该函件，可以证明发包人在2016年向被告付款金额即已超过该项目实际投资金额129万元，因此被告应当向原告结算工程款。被告对此不予认可，认为该函恰恰可以证明原告并未履行合同义务，且案涉工程虽然超出了中标价格，但不能证明高于实际的成本价。 之后，中核公司（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《建筑施工合同解除协议书》，约定：2016年5月9日和2016年7月13日签日了《乏燃料后处理工业示范厂食堂、接待站、职工宿舍、临时建筑、厂前区围墙建安工程施工合同》（以下简称“一标合同”）及《乏燃料后处理工业示范厂水处理设施、厂前区生活污水处理设施、钢炉房、软化水设施、厂前区热交换站及配电中心、五金机电设备库及其配套附属设施的建安施工》（以下简称“二标合同”）。依照有关法律、行政法规的规定，并遵循平等，自愿、公平和诚实信用的原则，甲、乙双方就上述两份合同解除事项协商一致，达成以下协议。 一、经乙方提出，双方友好协商达成一致，解除一标合同及二标合同部分项目。自本协议书签订之日起，甲方与乙方签订的一标合同及二标合同部分项目解除（以交接单为准），其中，一标合同1、3组团工程施工至2017年12月10日施工的形象进度为止，未完项目乙方再不进行施工。二标合同施工截止日期为2017年9月13日，未施工部分不再施工。 二、二标合同项下，甲、乙双方向对方提供的预付款保函等原件或复印件应在结算完成审核后5日内返还对方。甲、乙双方在相关保函项下的义务随之终止，并各自负担其提供保函的有关费用。 三、具体交接内容由甲乙双方现场交接人员及监理单位签订《交接单》，乙方应按照甲方要求配合甲方做好现场交接工作。现场剩余大宗原材料按照交接单由乙方向甲方办理交接，并列入最终结算：现场临设由甲方协调向第三方移交；乙方向甲方移交全部已完工程的技术及检测报告等资料；工程质量及施工形象部位由甲方、乙方、监理共同验收并确认，对存在施工质量问题的，由第三方实施整改，费用在结算中扣除；乙方现场工器具、周转材料及搅拌站由乙方在甲方规定的时间内负责拆除或运走；二标钢结构由乙方施工完成，并列入二标最终结算。 四、结算依据：甲乙双方同意对上述合同己施工完毕部分采用《 2013年建设工程工程量清单计价规范》GBxx13及工程所在地现行预算定额及取费标准、相关规定结算，并按照采购期或施工期工程所在地造价信息相应人、材、机单价重新组价。 五、原合同解除后，甲方继续享有乙方根据原合同而提供的成果文件的所有权，并有权提供与工程有关的第三方使用该等成果文件。 六、本协议书未尽事宜由甲、乙双方协商解决，并由甲、乙双方签订相应补充协议或其他书面文件作为本协议书的附件，与本协议书具有同等法律效力。 七、乙方在退场前所有农民工工资结清，清单给甲方留存并出具书面承诺：乙方在本工程中剩余债权债务向甲方书面告知。 八、协议签订后一个月内，乙方负责现场全部施工人员的撤场工作。 九、本协议书自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章之日起生效。 该协议书加盖有中核公司公章并有人员签字确认，被告未加盖公章，亦无签字确认。 原告出示该协议拟证明被告与发包人达成了协议，对原施工合同的计价标准和施工范围等条款进行了修改，结算单价大幅上涨，且双方同意提前解除原施工合同，故被告应向原告结算工程款并支付。被告认可该协议的真实性，但不认可原告的证明目的，认为该协议未涉及结算价格，不能证明原告所述的结算价格提高。 原告为证明其诉讼主张，另向本院出示如下证据材料： 1.转账记录截图、原告制作的用款明细表及发票10张，拟证明原告为推进案涉项目实施，承担了案涉项目的日常支出。被告对转账记录的真实性认可，对用款明细、发票的真实性、关联性均不认可，认为没有签章确认，也无法证明与本案有关，且用款单位的名字也不对。经询，原告称其为了案涉项目推进，承担了项目的前期支出，2016年8月31日中核公司向被告付款22755840元之前，工程组织的相关费用大概90-100万元左右主要是原告支付的，之后均是由项目部的账户支付的，项目部是以被告的名义开的，该项目部的款项来源是中核公司支付的。 2.原告向被告发送的电子邮件截图，拟证明原告为推进案涉工程与被告沟通的情况。被告认可该证据的真实性，但对该证据的关联性、证明目的不认可，认为邮件显示的日期均在合作项目之前。 3.电子邮件截图、合同办理委托书及委托办理合同明细表，合同办理委托书及委托办理合同明细表上均无签章和签字，拟证明被告将案涉项目相关合同及合同办理委托书发给原告，要求原告在该委托书上**，由原告在相关合同上签字并将合同及委托书返还给被告。被告认可该证据的真实性、关联性，但不认可证明目的，认为即使有发送邮件，也无法证明原告签署了相关文件，且原告也未向被告提交过委托书，原告并未实际签署委托合同及合同，也未支付相关款项，也未组织施工。 4.被告向原告发送的附件为《建安施工联营承包补充协议书》的电子邮件截图，拟证明被告曾要求原告与其签订补充协议，调整利润分配原则，由原先约定的原告自负盈亏，变更为利润部分由原告分得40%，被告分得60%。因原告不同意此方案，未签署该补充协议。被告认可该证据的真实性，但不认可证明目的，称双方确实就相关问题进行过讨论，但是是在双方结算之前，当时是否有利润没有确定，如果原告同意按照该比例分担利润，则应当按照该比例分担风险，且未签订该文件，只是体现出曾经有过的一个协商过程。 5.律师函及票据，拟证明原告曾委托律师向被告发函要求结算工程款并返还履约保证金。被告认可该证据的真实性，但不认可证明目的。 6.原告负责人***与被告工作人员就签订联营承包协议书进行沟通的电子邮件截图，拟证明原告为履约的准备情况。被告对该证据的真实性不予认可。 7.原告负责人***与被告副总经理姜x刚的短信和微信聊天记录截图，拟证明原、被告之间沟通推进项目实施和结算付款的过程。被告认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为短信和微信的记录不完整，仅能证明二人在日常中往来，不能证明双方之间的沟通是在沟通案涉工程项目。 8.原告负责人***与项目执行经理吕x宏的短信和微信聊天记录截图以及支付宝转账记录截图，拟证明原、被告联系沟通案涉工程的相关经过及部分支出情况，其中2017年1月23日，吕x宏通知原告“合作协议流程签完了”。被告对该证据的真实性不予认可，认为原告出示的聊天记录不完整，证明目的不认可，吕x宏、姜x刚确实是被告公司人员。支付宝转账是开工前的转账，且转账内容存在重复。 9.原告负责人***与被告财务人员喇瑞的短信聊天记录截图，拟证明原、被告沟通案涉项目投标费用的相关经过。被告认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为该证据只能体现出双方前期对投标阶段相关费用存在沟通。 10.原告的项目执行经理叶x宾、关x出具的书面证人证言及制作的费用支出统计、发票等。被告对该组证据不予认可。 11.原告方管理员殷x志出具的书面证人证言，拟证明原告安排殷x志负责项目实施后的后勤保障及沟通联络工作。被告不认可该证据的真实性和证明目的，认为该人员在工地经营超市，我方没有向其支付过任何款项，其对现场情况并不知情，不能证明与涉案工程有关。 12.原告负责人***安排的劳务分包施工队负责人程远、***出具的书面证人证言及银行转账明细单，拟证明原告安排的程x、李x松组织人员为案涉工程提供劳务，完成了大量工作。被告对该组证据不予认可，认为上述两个劳务队不能证明原告履行了合同义务，实际劳务组织和款项支付是被告完成的，由被告向案外人北京筑实xx公司（以下简称筑实公司）支付劳务款项，筑实公司再支付给上述两个劳务队的工人，合同也是在上述两个劳务队和筑实公司之间签订的，款项是被告支付的。而根据双方约定，这些本应是原告的合同义务。 13.原告负责人***与项目执行经理叶x宾的短信、微信聊天记录截图，拟证明原告沟通案涉项目管理及费用支出、支付部分借款利息的情况。被告对该证据不予认可，认为从聊天内容看，只是***在偿还利息，不能看出在沟通案涉项目，叶x宾不是被告员工。 14.被告委托原告负责人***签字确认的案涉工程下包合同目录以及其中的30份合同，拟证明原告履约的情况。被告认可该组证据的真实性，但不认可证明目的，认为合同办理委托书、委托办理合同明细表原告均未**签字，明细表中所涉及的合同依约本应由原告联系、签约和履行，但原告均未履行合同义务，实际上均由被告履行，合同款也由被告支付。 15.费用报销单、发票、销货清单、收据等，拟证明原告在案涉项目初期支出费用552878.45元用于相关建设。被告对该组证据的证明目的不认可，认为即便某些票据是被告为购买方，但是并不能证明全部与案涉工程有关。经被告财会计算，在施工之前一共垫付了200万元，其中175万元是被告垫付的，认可原告在施工前垫付的款项为25万元。 16.银行流水单，拟证明原告为案涉项目的前期工作向被告工作人员转账12万元用于项目投标相关支出；向北京京德xx公司转账支付50万元，后通过该公司向被告开具支票用以支付案涉项目投标保证金；向其他有关人员支付了相关款项。被告认可该证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为其中的12万元是做标书的费用，50万元是投标保证金，后转为风险保证金的一部分，剩余款项不能证明与本案有关。 被告为证明其诉讼主张，另向本院出示：被告与中核公司签订的《建安工程施工合同》《解除协议书》《结算审定签署表》，拟证明案涉工程实际由被告组织施工，由被告与中核公司最终确定实际工程内容、工程量、时间范围、结算价格扣减等情况；案涉工程盈亏情况表，拟证明案涉工程被告最后亏损1100余万元，应由原告负担；被告就案涉工程与案外人签订的分包合同、采购合同、付款凭证、结算单，拟证明被告是案涉工程的实际施工人；被告垫资明细表、中核公司付款回单及说明，拟证明中核公司在案涉工程进行过程中的付款不足以支持案涉工程，被告多次进行垫资，因而发生被告所主张的资金占用损失，此项损失应由原告负担。原告对被告出示的上述证据材料的证明目的均不予认可。 庭审中，关于联营承包协议书的履行情况，原告称其为案涉项目的准备事宜进行了前期投入，组织人员为案涉工程提供了劳务，因此在中核公司与被告已就案涉工程进行实际结算的情况下，原告有权依据其与被告签订的联营承包协议书要求与被告进行结算，并由被告向其支付工程款。被告对此不予认可，称原告中途撤场，并未实际履行联营承包协议书中其应履行的合同义务，案涉工程由被告实际组织施工并垫付资金且发生亏损。另因原告突然从案涉工程中撤出，致使案涉工程的推进进程严重滞后，因此中核公司提出变更工程量和解约。原告对此不予认可，称被告存在低价投标并低价中标的情况，认为这也是案涉工程未顺利推进的原因。对此，被告称确实存在与中核公司签署合同时报价较低的情况，但原因是本来中核公司承诺有另一个工程可由被告承包，因此被告在报价案涉工程时压低了价格，但是之后中核公司不做后一个工程了，原告认为继续参与案涉工程无盈利空间，因此撤场。当时投标案涉工程的价格、方式，原、被告是商量好的。原告认可被告在投标案涉工程时存在压低案涉工程的价格来中后一个工程的方式，但是后来并没有做第二个工程。 本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。 本案中，原、被告之间签订的联营承包协议书中载明，案涉工程的发包人为案外人中核公司，承包人为被告。而后原、被告对案涉工程的施工通过签订联营承包协议书的方式开展合作，合作方式为：被告以其具有的“房建、市政工程施工总承包资质和先进的施工管理经验”、原告以其具有的“广泛的社会关系和劳动力资源”开展合作，并组成案涉工程的施工项目管理部，对本工程施工过程共同实施管理；在双方合作中，被告以工程造价为基数，计取一定比例的管理费用，不参与经营效益分配、不承担经营风险，原告承担工程施工成本和施工所发生的一切费用，承担经营风险，享受经营收益，管理费的计取比例为2.9%，中核公司支付工程款的97.1%归原告所有；在此基础上双方对合作具体事宜在联营承包协议中作出详细约定。从联营承包协议书的约定看，被告是从中核公司处承包案涉工程的有资质的建筑施工企业，而原告应为案涉工程的实际施工人，借用被告的资质实际参与和进行施工。因此，原、被告签订的联营承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效。 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 本案中，原、被告作为从事建筑施工的企业，应当知晓没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义开展施工行为的法律后果；原告作为约定的实际施工人，虽然联系了部分劳务人员且为案涉工程的前期准备工作进行了一定的沟通协调和准备工作，但根据被告出示的证据，其并未实际进行施工，亦未依约先行支付相关款项；被告作为约定的项目管理人，在明知借用资质可能存在经营和法律风险的情况下仍与原告签订联营承包协议，且自认存在低价投标致使发包人支付款项不足以弥补垫付工程款的情况。综合以上情节，本院认为双方对于联营承包协议的无效有同等程度的过错。在联营承包协议书依法应属无效且原、被告对合同无效具有同等过错的情况下，原、被告均应对各自的损失承担相应责任。从双方诉讼请求的法律基础来看，原告称其要求被告与其进行结算并支付工程款和逾期利息诉讼请求系在合同无效的情况下参照适用合同的结算条款，但原告的诉请系要求被告履行合同的主给付义务，在合同整体无效的情况下此项主张缺乏法律依据；被告要求原告承担全部案涉工程实际损失及资金占用费损失的反诉请求系基于合同有效的情况下要求原告承担损害赔偿的违约责任，在合同无效的情况下本院对此不予支持。原告已支付的风险保证金，因双方对合同无效负有同等过错，故被告应退还原告一半的风险保证金。原告主张的逾期退还风险保证金的逾期利息，因原告对合同无效负有同等程度的过错，此项诉讼请求本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第（二）项和第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）北京城建七建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）内蒙古德盛工程设备有限公司风险保证金二百五十万元； 二、驳回原告（反诉被告）内蒙古德盛工程设备有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）北京城建七建设工程有限公司全部的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费182974元，由原告负担166773元，由被告负担16201元（原告已交纳，被告于本判决生效之日起十日内支付原告16201元）；反诉费171732元，由被告负担（已交纳）。保全费5000元，由原告负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审 判 员　　蒙　镭 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　　李　壮 书 记 员　　***