五大连池广源房地产有限责任公司、内蒙古海枫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑11民终410号

上诉人（一审被告）：五大连池广源房地产有限责任公司。住所地五大连池市光源新城小区1-2号楼中间2层办公室。

法定代表人：张秋阳，该公司经理。

委托诉讼代理人：张在岭，男，该公司副经理。

被上诉人（一审原告）：内蒙古海枫建筑工程有限公司。住所地内蒙古阿荣旗那吉镇北洋经典2期12号楼10号商服。

法定代表人：张艳辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:周文海，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：林英平，男，该公司员工。

上诉人五大连池广源房地产有限责任公司（以下简称广源公司）因与被上诉人内蒙古海枫建筑工程有限公司（以下简称海枫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2020）黑1182民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人广源公司的法定代表人张秋阳及该公司的委托诉讼代理人张在岭，被上诉人海枫公司的委托诉讼代理人周文海、林英平到庭参加询问。本案现已审理终结。

广源公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回海枫公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由海枫公司承担。事实和理由：广源新城项目一期工程价款为46,817,000元（实际建设面积26753.02平方米×1,750元/平方米），已经给付进度款45,656,000元，其中以房抵顶42,156,000元，现金3,500,000元。现只差1,161,000元（尚未扣除地下室按成本计算多支付部分和保修金部分），已拨付工程进度款97.5%，不存在5,072,800元工程款未给付的问题。海枫公司应向广源公司支付广源新城两期工程前期手续垫资款本息共计12,324,200元：其中按照双方2018年4月30日签订的广源新城工程承包合同约定，海枫公司应为广源公司办理广源新城工程前期手续垫资，该工程一期海枫公司应垫资9,140,000元，而海枫公司只垫付了5,650,000元，还差3,490,000元垫资款未到位，未到位的垫资款利息358,800元（3,490,000元本金按照年利率3.85%计算，从2018年4月30日到2020年12月止），一期工程海枫公司还应给付广源公司垫资款本息共计3,848,800元；海枫公司应为广源公司办理广源新城工程二期前期手续垫资7,989,400元，该款应于2019年6月1日一期工程竣工时全部给付广源公司，该款利息为486,000元（7,984,400元本金按照年利率3.85%计算，从2018年4月30日到2020年12月止），二期工程海枫公司应给付广源公司垫资款本息共计8,475,400元。另外海枫公司在2019年6月1日将广源新城一期工程竣工交付广源公司，按照2018年4月30日广源公司与海枫公司签订合同约定，该工程一期应于2018年10月10日交付，每延迟1天向广源公司赔偿20,000元，共延迟234天，海枫公司应赔偿广源公司4,680,000元及利息284,600元，共计4,964,600元。广源新城一期工程于2019年6月1日竣工时应启动广源新城二期工程，但海枫公司拒绝垫付该工程二期前期费用，并欲2019年8月29日违背双方约定向五大连池市人民法院起诉，要求广源公司支付一期工程实际垫资5,650,000元及服务费2,600,000元，海枫公司以行为表明其不履行双方合同的约定，广源公司多次要求海枫公司提供广源新城二期工程垫资，但海枫公司一直未垫付，根据双方签订的合同第十条第三款约定：“如由于乙方不作为原因导致施工停工，甲乙双方自动解除该协议，乙方应无偿无条件退出。”海枫公司应无偿无条件退出，其没有依据向广源公司索要与本工程相关的任何款项。海枫公司为广源公司承建的广源新城项目建筑面积60625.06平方米，其中高层面积30595.15平方米、多层30030.45平方米（一期工程约27000平方米）；每平方米1,750元的施工价格是基于该项目高层和多层合计60625.06平方米全部建设完成的前提下给付海枫公司的平均价格，现海枫公司只完成了该项目一期工程建设，而不履行该项目二期工程建设的约定，将导致广源公司对支付一期工程进度款20,000,000元左右，因为该项目一期工程全部为多层，二期工程中有高层30595.15平方米，高层的工程造价要高于多层工程造价至少500元每平米。广源公司请求二审法院对该项目一期工程造价进行司法鉴定，并按鉴定结论计算该项目的一期工程款。综上，广源公司扣留海枫公司售楼款5,072,800元不予拨付的事实依据，请求二审法院支持广源公司的上诉请求。

海枫公司辩称，一审判决广源公司的销售楼房首付款及按揭贷款总额5,072,800元已经打入广源公司账户，广源公司一直未向海枫公司支付，广源公司应履行给付义务。广源公司上诉所称海枫公司应向广源公司支付该项目两期工程垫资款本息共计12,324,200元；海枫公司应向广源公司支付延迟竣工赔偿款4,984,600元。该两项主张没有客观依据，属于无理要求。广源公司主张广源新城二期建设问题，由于双方签订的承包合同中并没有约定何时建设广源新城二期工程，并且广源新城一期工程已经建完广源公司并没有给付完海枫公司的垫资款，所以广源公司提出的上述主场不合理。因为广源公司未对该项目一期工程进行供热导致该项目一期工程的房屋不能安装水表，因此该工程至今未验收，广源公司要求海枫公司支付延期交工赔偿款不合理。广源公司主张的垫资款在合同中也明确约定是由周文海个人垫付与海枫公司无关。综上，请求二审法院驳回广源公司的上诉，维持一审判决。

海枫公司向一审法院起诉请求：1.广源公司向海峰公司支付增项费用1,655,111元。2.广源公司销售的抵顶海枫公司工程款的房屋首付款及按揭贷款总额5,072,800元给付海枫公司。3.广源公司向海枫公司支付按揭贷款保证金565,750元。4.广源公司向海峰公司支付上述欠款利息，其中增项费用从欠款之日（2019年1月1日）至给付之日按年利率6%付息；销售抵顶工程款楼房首付款及按揭贷款5,072,800元，从2020年1月1日至给付之日按年利率6%付息；按揭贷款保证金565,750元从2020年1月1日起至给付之日，按年利率6%付息。

一审法院认定事实:2018年4月30日，广源公司（发包方，甲方）与海枫公司（承包方，乙方）签订广源新城建设项目施工承包合同，甲方委托乙方以包工包料的方式承包广源新城小区建设项目工程建设，主要内容，工程名称，工程规模60625.06平方米（一期27000平方米，二期33625.03平方米），承包方式包工包料，施工内容，土建工程、水电工程、消防工程、楼梯亮化工程和室外配套工程、人工、机械。工程造价，每平方米1,750元，一期27000平方米，造价47,250,000元。九号楼地下工程施工费按成本支付给乙方。强电、弱电和消防都在乙方承保范围之内。该工程费用总价严格按照约定计算，严格按照甲方涉及和指导路线施工，发生其他费用不再调整。拨款和结算，一期工程，工程开工后，甲方取得销售许可证后开始销售楼盘，按销售额现金的70%给付乙方，在一期工程全部封顶后甲方应支付给乙方1,000万元现金；内外墙抹灰完成后，甲方应在支付给乙方1,000万元现金。如果甲方在封顶后销售额现金的70%，不足1,000万元，所差金额以本项目所建楼房住宅整单元和车库抵顶；抵顶金额住宅按每平方米3,000元、车库按6,500元作价。如内外墙全部抹灰完成后，甲方销售额的70%不足1,000万元，所差金额也以本项目所建住宅整单元和车库抵顶，住宅按每平方米3,000元、车库6,500元作价。一期工程全部完工并验收后、备案前，除1%的质量保修金外，其余部分全部支付给乙方，如甲方销售金额现金不足支付，所差金额以本项目所建楼房住宅整单元和车库抵顶，住宅每平方米3,000元，车库6,500元。二期工程与一期工程结算方式相同。现一期工程已经完工，且楼房已交付。工程完成建筑面积26753.02平方米。广源公司分别于2018年8月4日、2018年8月8日、2018年10月24日海枫公司签订4份拨房抵顶工程款协议，共计以住宅、车库商服抵顶工程款42,156,105元，于2019年1月29日给付海枫公司现金3,500,000元，以上合计广源公司给付海枫公司工程款45,656,105元。海枫公司增加的工程款项，广源公司不认可，且无其他证据证实。广源公司以楼抵顶工程款已实际履行。以楼抵顶工程款项5,072,800元在广源房地产公司处。按揭贷款保证金565,750元，海枫公司与广源公司约定，该款在贷款人偿还或办理房照时，银行返还给广源公司，再由广源公司返还给海枫公司，现该款银行没有返还给广源公司。2020年10月20日，全国银行间同业拆借贷款市场报价利率3.85%（一年期）。

一审法院认为，海枫公司要求广源公司给付增项费用款1,655,111元，因广源公司不认可，其又无其他证据佐证，该主张不予支持。关于以房抵顶工程款5,072,800元，因以房抵顶已经实际履行，且该款在广源公司处，广源公司应当将该款给付海枫公司，并按全国银行间同业拆借市场报价利率支付利息。关于按揭贷款保证金565,750元，因海枫公司与广源公司约定，该款银行返还给广源公司时再由广源公司返还给海枫公司，现该款银行未返还给广源公司，故对其诉讼请求，不予支持。综上所述，海枫公司的部分诉讼请求，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广源公司于判决生效后十日内，给付海枫公司工程款5,072,800元，并支付利息173,060元（自2020年1月1日至2020年11月20日、利率按照年利率3.85%计算），合计5,245,860元；二、广源公司于判决生效后十日内，给付海枫公司利息，自2020年10月21日至实际还清本金为止（本金按照5,072,800元计算），年利率按照全国银行间同业拆借中心每月20日公布的市场报价利率计算；三、驳回海枫公司其他诉讼请求。案件受理费62,868元，海枫公司负担17,662元、广源公司负担45,206元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院作出的（2019）黑11民初110号民事判决书及黑龙江省高级人民法院作出的（2020）黑民终323号民事判决书已经发生法律效力，该两份民事判决书认定，广源公司与海枫公司于2018年4月30日签订的《五大连池市广源新城项目工程施工承包合同》无效，但应参照双方实际履行的该承包合同进行结算，并且广源公司也按照该合同的约定以现金和以房抵顶工程款的方式与海枫公司进行了结算。现广源公司抵顶海枫公司工程款的房屋已部分售出，该部分房屋销售款及买房人办理的按揭贷款已经打入广源公司账户内，广源公司应将该款给付海枫公司。因生效法律文书已经确认双方对广源新城项目一期工程已经结算，现广源公司申请对该项目一期工程造价进行司法鉴定，并依据司法鉴定的结论作为双方结算依据的主张，本院不予支持。广源公司主张海枫公司应向广源公司支付广源新城项目两期工程前期手续垫资款本息12,324,200元的上诉理由，因双方签订的承包合同中未约定由海枫公司垫付该项目前期手续所需资金，故广源公司此项上述理由不能成立。广源公司要求海枫公司应向广源公司支付一期工程延迟竣工赔偿款4,964,600元的主张，因广源公司并非本案一审原告，本案一审时广源公司也未提出反诉，故广源公司的该项主张并非本案审理范围，广源公司可另行主张。广源公司主张依据双方签订的承包合同第十条第三款的约定，海枫公司应无偿无条件退出的上诉理由，因双方签订的承包合同被生效法律文书确认无效，该合同约定的违约条款亦无法律效力，广源公司的此项主张亦不能得到支持。

综上所述，广源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48,521元，由五大连池广源房地产有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　满国石

审判员　　张　岩

审判员　　梁天元

二〇二一年六月四日

书记员　　王春宇