某某1、宁某某达建设有限公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终121号 上诉人（原审原告）：**1，生于1989年10月7日，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：**2、**，宁夏中***事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：宁***达建设有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏中***事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**1与上诉人宁***达建设有限公司（以下简称***公司）侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1．撤销一审判决，改判***公司赔偿**1各项损失350559.95元（其中：医疗费17766.85元，法医鉴定费3200元；误工费32200元、护理费12430.35元、住院伙食补助费1900元、营养费1800元、伤残赔偿金279262.75元、交通费2000元；以上不包含***公司已支付的医疗费37000元）或将本案发回重审；2．本案一、二审案件受理费由***公司承担。 事实及理由：1．一审法院认定**1系“乡村家庭户”，对于**1的人身损害赔偿金按照上一年度农村常住居民人均可支配收入、农村居民人均生活消费支出标准计算系证据认定错误。 （1）我国公民的户口性质有两类，即非农业户口和农业户口；但随着我国城镇化进程的加快，有很大一部分农民为了务工及子女上学进城居住，靠打工获得主要经济来源及生活消费支出，有些买房居住，有些租房居住，**1即属于租房居住的一类。**1自2017年起就全家进城租房居住，在县城已居住四年多，其经常居住地应当为现居住地中宁县XX平房；**1在一审中提供了《房屋租赁合同》，该合同可以证实其经常居住地为城镇，主要收入来源及生活消费均在中宁县城，但一审法院在未对**1目前经常居住地、主要生活来源等进行核实的情况下，只以**1提供的户口簿上的身份信息直接认定**1及其被扶养人均为乡村家庭户，并以2021年度农村常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，显然是违背客观事实和法律规定的，属于证据认定错误。 （2）**1有新的证据证明其自2017年起，就租住于起诉状中所述的房屋中，主要生活来源也为在城镇打工。参考最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函答复意见，**1户口虽为农村家庭户，但**1一家自2017年起就在中宁县城居住、主要收入来源地也为城镇，**1的有关人身损害赔偿费用计算标准应当根据宁夏城镇居民的相关标准计算。 2．一审法院划分责任比例不当。 （1）本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据一审法院认定的“**1与另一名塔吊司机***因各自操控的塔式起重机长臂发生刮碰，**1与***因此发生纠纷，双方发生撕扯过程中，致**1摔倒受伤”的案件事实，**1系在为***公司提供劳务过程中与***公司雇佣的另一塔吊司机***在同一工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害，应当适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”的规定。**1人身损害赔偿责任应当由***公司承担，***公司在承担赔偿责任后，可以向致**1伤害的工作人员***追偿。一审法院将**1及加害人作为一方，将用人单位划分为一方进行归责，显然不符合法律规定。 （2）一审法院将70％的责任划分给**1和***，仅给用人单位***公司划分30％责任，不符合法律规定，用人单位***公司应承担全部责任。 在本案中，**1与***都是***公司的雇员，都是按照***公司的指令驾驶塔吊进行加班作业，但在工作中，由于塔吊布局不合理（间距交叉），才在客观上导致塔吊长臂发生刮碰引发纠纷的，而塔吊布局是用人单位决定；此外，塔吊作业属于高空作业，在赶进度的加班作业过程中，用人单位没有安排人员对塔吊作业进行调度指挥，而是任由塔吊驾驶员自由作业，导致发生塔吊长臂刮碰，引起纠纷。塔吊长臂刮碰属于双方驾驶人员过失行为导致，而同为塔吊驾驶员的***，在完成自己的加班作业后，即从塔吊驾驶室下到地面，专门等候**1完成塔吊作业返回地面后撕扯**1。因此，**1不应当承担过错责任，***公司承担全部赔偿责任后，依法可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。 ***公司针对**1的上诉请求答辩称，答辩意见与其上诉意见一致，补充：无论是按照**1**还是一审庭审证人**均证实**1与***因操控长臂发生剐碰后双方下班后发生撕扯导致**1受伤。无论是**1行为还是***行为均不属于职务行为，且**1受伤也与其履行工作职责或职务行为无任何的因果关系，本案中***公司不是侵权行为人，对**1的损害后果不存在任何过错。**1要求***公司作为用人单位承担赔偿责任没有事实及法律依据。对于伤残赔偿金、被扶养人生活费赔偿标准问题，认同一审判决标准。 ***公司上诉请求，1．撤销一审判决第一项，改判驳回**1的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由**1承担。 事实及理由：1．一审判决程序错误。***公司系经中宁县市场监督管理局依法核准登记的企业法人，具有合法的用工主体资格。***公司与**1之间构成劳动关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定本案应属于工伤保险待遇纠纷，需要经过工伤认定、劳动仲裁等前置程序，非经劳动仲裁，人民法院不能受理。故一审判决程序明显错误。 2．一审判决认定案件事实以及法律关系错误。**1与***公司建立劳动关系后，2021年5月28日参保工伤保险，中宁县社会保险事业管理中心出具了宁夏建筑业施工人员工伤保险参保花名册，足以证实双方之间系劳动关系。一审判决对***公司出示的参保花名册的证明效力也予以确认，但认为无证据证明双方之间系劳动关系显然认定错误。 3．一审判决适用法律错误。本案中，**1与另一名塔吊司机***均系***公司雇佣的塔吊司机，均与***公司建立劳动关系并参保工伤保险。其二人在下班以后争强斗狠打架斗殴造成**1受伤，过错完全在于打架斗殴人员本身。一审判决认定***公司作为用人单位对其雇佣人员负有管理义务而未尽到其义务，应承担相应的责任明显适用法律错误。***公司与**1以及***属于劳动关系，***公司作为用人单位只对其负有管理责任而非监护义务，**1以及***作为完全民事行为能力人，***公司无权约束其下班后的行为。《民法典》第一千一百九十一条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。按照上述规定，用人单位对单位工作人员造成他人损害承担侵权责任以用人单位的工作人员因为执行工作任务造成他人损害为前提。而本案中，**1与***在下班后打架斗殴造成损害，一审判决***公司作为用人单位承担责任显然适用法律错误。 **1针对**公司的上诉请求答辩称，**1与***均没有与**公司签订过劳动合同，劳动报酬实行日工资标准，依据考勤提报酬。**1起诉时也是基于该事实提起诉讼。 1．一审判决程序正确。通过一审庭审查明的案件事实可以证实，**1是在***公司承包的工程项目施工工地务工时，因工作原因与***公司雇佣的另外一名雇员发生纠纷并致伤，***公司没有为**1缴纳各项社会保险费用，工资为230元／天并按天计算，因此，该案件符合提供劳务者受害责任纠纷的构成要件，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷立案并审理该案，符合法律规定及程序。 2．一审判决认定案件事实及法律关系正确，但对**1经常居住地及收入来源地认定错误，适用法律错误，最终导致判决结果错误。依据一审查明的案件事实，**1是在为***公司提供劳务时因工作原因被***公司雇佣的工作人员致伤致残，应当依据《中华人民共和国民法典》第1191条的规定由用人单位承担全部侵权责任。但一审判决却错误的适用《民法典》第1165条普通侵权的过错责任原则划分责任属于适用法律错误。 **1一审诉讼请求：1．判令***公司支付**1人身损害赔偿351026.62元，其中：医疗费共计54766.85元，鉴定费3200元，误工费32666.67元，护理费12430.35元，住院伙食补助费1900元，营养费90天×20元=1800元，残疾赔偿金279262.75元，被扶养人生活费女儿58744.9元、父母70493.85元，交通费2000元，以上合计388026.62元，减去已支付的医疗费37000元，***公司应支付**1人身损害赔偿金351026.62元；2．案件受理费由***公司承担。 一审法院审理查明：自2021年4月份起，***公司雇佣**1在其施工建设的某某建设项目工地操控塔式起重机（即塔吊司机），工资每天230元。2021年6月19日，**1与***公司另一名塔吊司机***因各自操控的塔式起重机长臂发生刮碰，**1与***因此发生纠纷，双方在撕扯过程中，致**1摔倒受伤。同日，**1被送往中宁县人民医院住院治疗9天，经诊断伤情为：左胫骨平台外侧缘撕脱性骨折，左腓骨小头撕脱性骨折，**前交叉韧带损伤，左侧腓总神经损伤。2021年7月23日，**1到银川国龙医院住院治疗10天，经诊断伤情为：**前交叉韧带损伤，左侧坐骨神经损伤，左侧腓总神经损伤，**外侧副韧带损伤术后，左侧腓骨头撕脱骨折术后。**1共计住院治疗19天，花去医疗费54766.85元（中宁县人民医院住院费17444.79元、国龙医院住院费34203.4元、医院复查门诊费发票18张1818.66元、购买辅助治疗器具SC-2002型低频脉冲治疗仪花费1300元）。2021年11月7日，**1伤情经***和司法鉴定中心中卫分所鉴定**1**关节损伤致残等级（拾）级，左下肢坐骨神经损伤致残等级（玖）级，人身损害误工期至评残之日前一日、护理期90日、营养期90日，**1的后续治疗项目为“胫骨骨折内固定物取除术”，共花费鉴定费3200元。**1住院期间，***公司已支付医疗费37000元。**1扶养人为其父亲**2（生于1956年9月20日），母亲***（生于1956年3月23日），长女**3（生于2015年2月11日），次女**4（生于2016年12月8日）。**1及其被扶养人均为乡村家庭户，**2、***共生育子女2人。 一审法院审理认为，公民的身体权受法律保护，侵害他人身体权应承担法律责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，**1与***公司另一名塔吊司机***因各自操控的塔式起重机长臂发生刮碰，**1与***因此发生纠纷，双方在撕扯过程中，致**1摔倒受伤。**1与***发生纠纷时，理应本着互谅互让的原则协商处理。由于双方采取的方式欠妥，致双方发生争执，**1与***负主要过错责任，以承担70％的责任为宜。***公司作为用人单位对其雇佣人员负有管理义务，***公司未尽到其义务，应承担相应的责任，以承担30％的责任为宜。**1主张的医疗费54766.85元、鉴定费3200元、住院伙食补助费1900元（19天×100元／天）、护理费12430.35元、营养费1800元，符合法律规定，予以支持。**1以每月7000元主张误工费，无证据证实，应以每日230元计算，**1人身损害误工期经***和司法鉴定中心中卫分所于2021年11月7日鉴定为至评残之日前一日即140日，计算误工费为32200元（230元／天×140天）。**1以每年35720元主张残疾赔偿金及以每年22379元主张被扶养人生活费，无有效证据证实，**1及其被扶养人均为乡村家庭户，应以2021年度农村常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，应以2021年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人生活费，残疾赔偿金为58333.8元（13889元×20年×21％）；被扶养人生活费67706.1元［其中二个女儿11724元／年×（12年＋13年）×21％÷2人＝30775.5元，父母11724元／年×（15年＋15年）×21％÷2人＝36930.6元］。**1主张的交通费2000元，无有效证据证实，酌情考虑800元。综上，**1的各项损失为233137元。***公司承担233137元的30％即69941元，扣除***公司已支付37000元，***公司再向**1赔偿32941元。关于***公司辩称其与**1系劳动关系，属于劳动争议的辩解意见，其虽于2021年5月28日为**1办理了工伤保险参保手续，但无其他证据相互印证其与**1系劳动关系，对该辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1．***公司于判决生效后五日内赔偿**1医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计32941元（不包含已付37000元）；2．驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1028元，由**1负担720元，***公司负担308元。 二审中，**1为证明所述，向本院出示以下证据： 丰宁社区网格化管理住户信息登记卡一份、证明二份，证明：**1及其家人自2017年起就租住于××县平房，其经常居住地、主要生活来源地及消费地均在中宁县城的事实。 ***公司针对**1出示的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不能实现，尤其是该证据不能证明**1的收入来源。 本院对于**1出示的证据认证如下：**1出示的证据可以证明**1一家于2017年开始租住于中宁县城及**1两个女儿在城镇上学的相关情况，对该事实的证明效力予以确认。 依据双方当事人的**及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。 另查明：**1与其父母、子女自2017年开始租住于XX县平房。**1之女**3就读于XX小学，**4就读于XX***儿园。 本院认为：本案双方争议的主要问题为***公司是否应该就本案中**1的损害后果承担赔偿责任。第一、本案适用法律的问题，***公司主张其与**1系劳动关系，**1应进行工伤认定并按照工伤保险待遇纠纷进行劳动仲裁，一审法院直接受理本案不当，**1主张本案应按照民法典第一千一百九十一条一款用人单位替代责任条款处理本案。按照双方均认可的事实，**1系因加班后与工友发生冲突受伤，二人冲突的原因虽因工作原因引发，但二人互相推搡行为并非民法典第一千一百九十一条一款规定的“执行工作任务”的行为，**1也并非因工作原因受伤，一审法院未按照工伤保险待遇纠纷及民法典第一千一百九十一条一款用人单位替代责任处理本案符合本案客观实际。第二、***公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但**1所受伤害与其提供的劳务并无关系，系因**1与工友发生冲突导致，本案案由应认定为侵权责任纠纷，按照过错归责原则处理。**1与工友因工作原因发生纠纷继而在下班后发生肢体推搡，自身过错明显，***公司作为二人的用人单位，对于二人因工作原因发生的争执未能及时处理，且在二人下班后仍在工作单位时，对于二人进一步发生的肢体冲突未及时制止、化解，**1与案外人***如有一方冷静理性，***公司如能及时化解二人工作矛盾或对二人在工作场所的冲突行为及时制止，均不会发生本案的损害后果，***公司与**1、***的行为共同导致本案损害后果的发生，应按照各己的过错承担相应的责任。一审法院综合案件事实，认定***公司承担30％的赔偿责任并无不当。**1对损害的发生具有过错，且本案侵权事实的发生并非因执行工作任务，**1提出应由***公司承担全部责任及***公司提出本案应按照工伤保险待遇处理的意见均不能成立，不予支持。 对于**1提出一审确认其伤残赔偿金及被扶养人生活费标准有误的上诉意见，**1的户籍虽为农业户籍，但其出具的证据证实其与父母、子女自2017年开始在城镇居住，且其两个女儿均在XX县城读书，事故发生前，**1在***公司提供劳务，生活、收入均在城镇，对其残疾赔偿金及被扶养人生活费应按照城镇标准计算。**1的残疾赔偿金为：150024元（35720元×20年×21％）。被扶养人生活费，因**1的被扶养人有四人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，综合**1两个女儿需要抚养12年、13年，父母均需要抚养15年的实际情况，对**1主张的被扶养人生活费计算为：70493.85元（22379×15年×21％）。一审计算方式不当，本院予以纠正。 **1的各项损失如下：医疗费54766.85元、鉴定费3200元、住院伙食补助费1900元、护理费12430.35元、营养费1800元、误工费32200元、残疾赔偿金150024元、被扶养人生活费70493.85元、交通费800元，以上共计327615.05元，***公司承担30％责任即98284.52元，扣除已支付的37000元，***公司还应再支付61284.52元。 综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条一款二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3423号民事判决； 二、宁***达建设有限公司于本判决生效之日起向**1支付各项赔偿共计61284.52元（不包含已支付的37000元）； 三、驳回**1的其他诉讼请求。 一审案件受理费已减半收取1028元，由**1负担720元，***公司负担308元；二审案件受理费2188.09元，由**1负担1736.09元，*****达建设有限公司负担452元。 本判决为终审判决。 审 判 长　董　　　　　瑶 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二二年三月三十日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。