某某、泾源县六盘山镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区泾源县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁0424民初1535号

原告：***，男，回族，宁夏泾源县人。

被告：泾源县六盘山镇人民政府，住所地：泾源县六盘山镇街道。

负责人：韩志杰，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：王科，系该镇职工，代理权限：特别代理。

被告：宁夏鼎晟达建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区福宁城三期君临满城12号商住楼1号营业房。统一社会信用代码：91640100MA75W76P02。

法定代表人：寇菲，系该公司法人。

委托诉讼代理人：司文静，系该公司职工，代理权限：一般代理。

原告***与被告泾源县六盘山镇人民政府、宁夏鼎晟达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，原告***于2020年12月1日提出申请，要求对其施工的泾源县六盘山镇集中供热站建设工程现有的工程量进行造价鉴定。圣方建设项目管理有限公司于2021年6月23日作出工程造价鉴定意见后。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、被告泾源县六盘山镇人民政府委托诉讼代理人王科、宁夏鼎晟达建设工程有限公司委托诉讼代理人司文静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求如下：1、要求被告泾源县六盘山镇人民政府支付原告剩余工程款2117122.36元及利息（2020年8月28日起按照全国银行间同业拆解中心货款市场报价利率支付利息至工程款付清之日）；2、要求被告六盘山镇人民政府支付原告垫付的工程款5万元及利息（2020年8月28日起按照全国银行间同业拆解中心货款市场报价利率支付利息至工程款付清之日）；3、要求被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司支付原告工程款78866.14元（2020年8月28日起按照全国银行间同业拆解中心货款市场报价利率支付利息至工程款付清之日）；4、要求二被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2017年8月29日两被告签订六盘山镇集中供热站《建设工程施工合同》，双方约定由被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司承建泾源县六盘山镇集中供热站建设工程，合同约定承包范围为施工合同范围内所有工程量清单，合同期限为60天，开工时间为2017年9月15日，竣工时间为2017年11月14日，工程标准为合格。合同价款为4949457.98元，支付方式为按进度支付。合同签订后被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司没有实际施工，将工程承包给原告施工，因此原告系泾源县六盘山镇集中供热站建设的实际施工人。因办理施工许可、路政许可、安全报监、质量报监等前期手续，工程迟迟未开工。原告于2018年6月7日办理完施工许可证。2018年9月29日原告通过员工兰海斌的账户以转账的方式给被告垫付了5万元的路政许可办理费。2018年9月26日工程开工。2018年12月23日被告六盘山镇人民政府给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司支付工程款150万元后，此后一直未付款。截止2019年11月1日工程量已经完成80％，但被告六盘山镇人民政府不积极履行支付工程款义务，导致原告垫资严重，无法履行合同应尽的承建义务。2020年1月1日原告对该工程单方进行了竣工结算，结算价为3748499.99元，被告六盘山镇人民政府对此不予认可。2020年9月14日原告向法院申请造价鉴定。2021年6月23日圣方建设项目管理有限公司确定该工程造价为3617122.63元。2018年10月23日被告六盘山镇人民政府给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司支付了150万元，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在150万元范围内给原告支付了1395736.95元，代扣了1.5％的管理费和税金合计25396.91元，对此原告认可。但被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在被告六盘山镇人民政府已付的150万元工程款范围内拖欠原告工程款78866.14元未付。为此原告诉讼法院，以维护原告的合法权益。

原告对其主张的事实和理由提交下列证据证实：

1、《建设工程施工合同》原件1份。证明二被告之间存在合同关系，被告是本案的适格主体的事实。

2、《中标通知书》《建筑工程施工许可证附件》《工程开工报审表》《开工报告》《工程暂停令》《工程复工报审表》《复工报告》复印件各1份，该部分证据证明：施工单位办理了施工许可证和路政许可手续后，工程于2018年9月28日才实际动工，至2018年11月15日冬季停工。2019年4月18日后工程复工，2019年10月1日工程停建。因建设单位工程款拨付缓慢，导致工程搁置。工期延误和搁置不是实际施工人的单方原因造成的，被告六盘山政府应承担主要责任的事实。

3、《工程结算书》原件1份，证明原告以实际施工人的身份履行了承建义务，工程质量达到合格标准。2020年1月1日，原告对工程单方面进行了竣工结算，结算价为3748499.99元的事实。

4、《六盘山集中供热站建设工程鼎晟达公司给***的付款明细表》，证明被告六盘山镇人民政府给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司支付工程款150万元。被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司收到150万元工程款后，在150万元的收款范围内给原告支付了1395736.95元，代扣了原告***的管理费和税金25396.91元，现被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在被告六盘山镇人民政府已付的150万元工程款的范围内拖欠原告的工程款为78866.14元和被告六盘山镇人民政府在未付的工程款的欠款范围内拖欠原告的工程款为2248499.99元的事实。

5、《宁夏鼎晟达建设工程有限公司发票统计》复印件3张和增值税专用发票复印件15张，证明确定税收缴纳主体、税种、税率的是国家税务总局，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司无权自行约定税种、税率而私自扣除原告的工程款。宁夏鼎晟达建设工程有限公司的会计王莉收到原告的会计丁永梅提供的增值税专用发票共17张（其中2张发票原告未留存复印件，但该两张发票包含在王莉签收的《宁夏鼎晟达建设工程有限公司发票统计》里，该两张发票是2018年11月28日的固原富飞隆商贸有限公司开具的9675.14元的1张和10353.66元的1张），发票总金额为1529130元，增值税税额为207487.14元，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提供工程款发票总金额为150万元增值税税额为136363.6元。原告***给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司多提供增值税税额71123.54元。故原告***不欠被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司的增值税和以增值税为基础计算的城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加的事实。

6、《工程签证单一》、《工程签证单二》、（复印件）各1份，证明经被告六盘山镇人民政府同意，施工期间，原告施工了合同外的签证工程的事实。

7、《授权委托书》、转账凭证、存款账户交易明细复印件各1张。证明原告在办理了案涉工程的路政许可手续时，原告通过原告的员工兰海斌给被告六盘山镇政府工作人员伍文义转款5万元，由伍文义配合原告办理路政许可手续。原告支付的5万元是垫付行为，应由被告六盘山镇政府承担和返还给原告。

8、《授权委托书》《实际施工人的身份证明》（复印件）各1份。证明被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司将该工程承包给了原告施工，原告是本工程的实际施工人和适格主体的事实。

9、网上银行电子回单1张（复印件）、宁夏增值税普通发票1张（复印件），证明该工程发生工程造价费鉴定费25994元的事实，该鉴定费是由被告六盘山镇人民政府引起的，所以该鉴定费应由被告六盘山镇人民政府承担，原告只是垫付行为。

10、泾源县六盘山镇集中供热站建设工程造价鉴定意见书1份，证明经鉴定该工程价款为3617122.63元的事实。

被告泾源县六盘山镇人民政府辩称，根据鉴定造价意见书来看，该工程量属实，无异议，我们愿意按照该鉴定书确定的工程造价支付剩余工程款。

被告泾源县六盘山镇人民政府对其辩解的意见未提交证据证实。

被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司辩称：1、原告在我公司二次提供进项票留底税额为73796.79元，此留底税额为二次支付工程款时抵扣增值税；2、在第一次到账工程款150万元时，我公司收取增值税2853.3元，因当时进项抵扣税额不够，收取附加税342.4元，水利建设基金954.55元，建筑合同印花税450元，购销合同印花税457.52元，工会经费7500元，残保金5625元，企业所得税54545.45元，以上税费均按照税务局核定的税率收取的，我公司可以提供加盖税务公章的税务证明；3、希望原告与被告共同去税务机关核实上述税额；4、原告要求我公司支付工程款78866.14元，我公司实际收取了原告73763.06元，这是我公司正常按照税务机关核定的税率收取的税费，而不是工程款；5、对原告的第一项、第二项及变更的诉求无异议。

被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司对其辩解的事实和理由提交下列证据证实；

1、2018年年度纳税申报表1份，证明该公司向税务局交纳的所得税额为2899246.09元、2018年1月-3月31日再次向税务局交纳所得税税额为179593.63元，两项共计交纳所得税3078839.72元，其中包含原告150万元工程款应交纳的所得税税额为54545.45元的事实；

2、交纳税款银行流水证明5张，证明该公司已将上述所得税全部交纳至税务机关的事实。

本院主持到庭的当事人依法对原、被告提交的证据进行了质证，其质证意见如下：被告泾源县六盘山镇人民政府对原告提供的上述证据均无异议；被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9、10无异议，对证据8有异议，认为该证据中所加盖资料专用章没有防伪码；原告***对被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提交的证据1、2的三性及证明目的均不予认可，认为该证据未在法定举证期限内举证，也未做证据交换，不符合法律规定；2、认为纳税申报表是被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司单方制作的，未加盖税务机关的印章和得到税务机关的确认，不能证明被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司的证明目的；3、被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司施工的工程很多，该2899246.09元反应不出是涉案工程的税额，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司应当承担举证不能的责任；4、对2018年1月1日-2018年3月31日交纳的179593.63元的企业所得税因于涉案工程150万元的拨款时间不一致，达不到被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司的证明目的；5、根据国家税务总局文件《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的规定，企业所得税成本发票在5年内取得的，税务机关可以退还企业交纳的企业所得税；6、原告给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司已提供成本发票1696642.86元，大于150万元工程款里含的1363636.36元，证明原告没有盈利，亏损333000.5元，故原告不用交纳企业所得税，因企业所得税的计税基础是盈利额度＊25％；7、从纳税申报表上看被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司是小微企业，因享受国家10％或15％的企业所得税征收标准，不是25％；8、被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司2018年7月16日交纳的776802.22元、482680.75元与2018年10月23日拨付的150万元工程款时间不符，可见与涉案工程无关；9、2018年10月24日交纳的806340.24元与同年10月23日拨付的150万元工程款时间相差一天，不可能这么快就预见到要交纳企业所得税，也可见与涉案工程无关；10、2019年1月15日交纳的1076014.25元不能证明是给涉案工程交纳的企业所得税，该纳税期限是2018年12月1日至12月31日，不是同年10月23日的日期；11、2018年4月16日交纳的179593.63元的企业所得税所属时期是2018年1月1日至2018年3月31日，与2018年10月23日的150万元工程款拨付日期不符，可见该税款与涉案工程无关；12、原告与被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司无代扣代交税金的合同约定，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司无权将工程款私自扣留；原告同时认为被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提交的《项目经理承包合同书》不是自己所签订的，不予认可；被告泾源县六盘山镇人民政府对被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提交的证据1、2无异议，同时认为被告提交的《项目经理承包合同书》与自己无关。

本院审核认为，原告提交的证据3即《工程结算书》所记载的内容是原告对其所施工的工程单方面进行的结算，不具有客观性，本院不予认定；原告提交的证据5和被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提交的证据1、2不能具体详细的反映出在该项工程中其到底缴纳了多少费用的事实，该证据与本案缺乏关联性，对此本院不予认定；原告提交的证据7即转账凭证和存款账户交易明细与本案缺乏关联性，对此本院不予认定；被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司提交的《项目经理承包合同书》所记载的内容不全面、不完整，与本案缺乏关联性，对此本院不予认定；原告提交的其他证据本院予以认定。

基于原、被告的陈述并结合审核认定的证据，本院确认事实如下：2017年8月29日被告泾源县六盘山镇人民政府和被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司签订六盘山镇集中供热站《建设工程施工合同》，双方约定由被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司承建泾源县六盘山镇集中供热站建设工程，合同约定承包范围、合同期限和合同价款等事项。合同签订后被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司又将该工程承包给原告***施工。2018年9月26日工程开工。同年12月23日被告六盘山镇人民政府给被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司支付工程款150万元。2019年11月1日原告***完成该工程量80％对工程单方进行了结算。在原告施工期期间被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在150万元工程款范围内按照1.5％计算代扣了管理费和税金计25396.91元（对此原告是认可的）后，实际给原告支付了1395736.95元，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在150万元工程款范围内尚欠原告78866.14元未付。2020年9月14日原告向法院提出申请要求对其施工的该项工程的造价进行鉴定。2021年6月23日圣方建设项目管理有限公司出具的圣方鉴字（2021）010号泾源县六盘山镇集中供热站建设工程造价鉴定意见书确定该工程造价为3617122.63元。为此原告诉讼法院，要求二被告履行各自义务。

本院认为，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司将其中标的六盘山镇集中供热站建设工程交由原告***负责施工建设，原告***即为该项工程的实际施工人，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司即为转包人，原告***和被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司形成事实上的合同关系，被告泾源县六盘山镇人民政府即为发包人。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告泾源县六盘山镇人民政府应在欠付工程款范围内有向原告***承担付款的责任，故原告要求被告泾源县六盘山镇人民政府支付该工程费用的理由成立。因该工程造价无法确定，经原告申请鉴定，圣方建设项目管理有限公司于2021年6月23日出具的圣方鉴字（2021）010号泾源县六盘山镇集中供热站建设工程造价鉴定意见书确定该工程造价为3617122.63元，本院认为该鉴定意见客观公正，被告泾源县六盘山镇人民政府应当按照该鉴定意见所确定的工程造价3617122.63元范围内按照实际所欠（即3617122.36元-已付1500000元），向原告***支付剩余工程款2117122.63元；作为中标方的被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司将其中标工程转包给原告***后收取原告***有关费用系其与原告***之间的私下约定，本院只认定原告***当庭认可的被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司在150万元工程款范围内按照1.5％计算代扣的25396.91元管理费和税金的事实，除此以外被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司应向原告***支付剩余工程款78866.1元（即1500000元-已付的1395736.95元-代扣的25396.91元）工程款；关于本案的鉴定费问题，因涉案的工程是被告泾源县六盘山镇人民政府和原告***之间迟迟未能做竣工验收，导致原告为了证明其实际施工的工程价款而申请鉴定公司做鉴定所支付的合理费用，因此该鉴定费用应由被告泾源县六盘山镇人民政府和原告***共同承担为宜；原告称其于2018年9月29日通过兰海斌的账户给被告泾源县六盘山镇人民政府垫付5万元路政许可办理费的陈述属于另一法律关系，原告可向有关人员另行主张；关于原告主张由二被告支付利息问题，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，本案中涉案工程至今未审计结算，故二被告应自2020年8月28日起以欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本判决履行之日止。综上所述，原告***的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二〉》第二十四条之规定，判决如下：

1、被告泾源县六盘山镇人民政府应于本判决生效后十五日内支付原告***实施的泾源县六盘山镇集中供热站建设工程的剩余工程款2117122.63元并承担自2020年8月28日起以欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决履行之日为止的利息；

2、被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司应于本判决生效后十五日内在收取被告泾源县六盘山镇人民政府150万元工程款范围内向原告***支付剩余工程款78866.1元并承担自2020年8月28日起以欠付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决履行之日为止的利息；

3、本案鉴定费25994元，由原告***承担12997元，被告泾源县六盘山镇人民政府承担12997元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12594元，由被告泾源县六盘山镇人民政府负担12000元，被告宁夏鼎晟达建设工程有限公司负担594元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审判员　史　　有　　明

二〇二一年八月十一日

书记员　    郭文慧

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

2、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

3、

最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

4、《

最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。