某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终3274号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：李某1，北京市中闻（银川）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区永宁县。

委托诉讼代理人：李某1，北京市中闻（银川）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：万某，宁夏国峦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏华远恒建设有限公司。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：李某2，宁夏法思成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区中山南街街道办事处。

法定代表人：杨某1。

委托诉讼代理人：杨某2，宁夏天器律师事务所律师。

上诉人**、**、**因与被上诉人宁夏华远恒建设有限公司（以下简称华远恒公司）、银川市兴庆区中山南街街道办事处（以下简称中山南街街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**、**的上诉请求：1．依法改判在一审判决第一项已决金额的基础上将被上诉人应当向上诉人支付的工程款增加689041.95元，并承担全部欠付工程款自2018年10月1日至实际付款之日的欠付工程款利息；2．依法改判本案全部工程款由被上诉人华远恒公司支付，被上诉人银川市兴庆区中山南街街道办事处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审判决部分事实认定错误，对于工程款结算方式的确认适用法律错误，欠付工程款利息起算时间认定错误，依法应当予以改判。一、一审判决认定被上诉人宁夏华远恒建设有限公司（以下简称华远恒公司）将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期二标段工程（以下简称涉案工程，涉案工程中本案的部分称为本案工程）转包给了**，事实认定错误，证据不足。二、一审判决在计算欠付工程款时，直接将鉴定金额下浮22％，没有事实依据，且适用法律错误。三、一审判决利息起算时间适用法律错误，计算错误。本案工程于2018年7月20日竣工验收合格，该时间为工程款的应付之日。被上诉人至今未向上诉人履行付款义务，应当自该日向上诉人承担欠付工程款利息。综上，上诉人认为，一审判决损害了上诉人自身合法权益，特提起上诉，望依法予以支持。

华远恒公司辩称，请求二审法院依法裁判。

中山南街街道办事处辩称，我方仅在欠付华远恒公司的工程款范围内向实际施工人承担付款责任。

**辩称，1．首先，上诉人**的第二项诉讼请求，于法无据，发包人即便承担责任也应当是付款责任，而非连带责任；2．被上诉人**始终不认识**，也没有与**发生过案涉工程上的往来，二上诉人自述系合伙关系的事实，被上诉人**不认可，至于上诉人**诉称工程由其自行垫资施工完全与事实不符，对此在**的上诉状中进行了详细的阐述，不再赘述。上诉人**在劳动监察大队的笔录中自认在建立案涉法律关系时就已约定对其结算的工程款须下浮23％，该种约定系对工程款结算方式的约定，更何况，工程90％的资金系由**及华远恒公司垫资，一审中上诉人**提交的所谓其垫资的证据金额甚少，根本无法形成垫资事实，且工程的施工、组织、调度、现场指挥、农民工工资问题的解决、与建设单位的工程结算，以及最终工程资料的制作全部系由**完成，对此，**已向法庭提交了相应的大量证据予以证明。**的垫资金额远远超出上诉人**，且的确参与了工程的全部施工、管理，本案工程款的结算应当按照上诉人**做出的关于工程款结算方式的约定即下浮23％执行，另，上诉人主张**不能代表所谓的另一位合伙人**的陈述于法无据，不能因为上诉人二人自认的某种关系推翻已经形成的事实及约定。3．根据法律规定，鉴定机构的检材本就是对工程价款本身的鉴定，不应掺杂所谓鉴定后下浮的因素，否则便失去了鉴定的公允性、客观性。至于鉴定后，法院对于工程价款的判决，才涉及到依据双方工程款结算约定的适用问题，上诉人诉称“鉴定机构做出的鉴定意见是在不考虑双方约定的前提下，根据工程实际情况据实作出”，鉴定机构不是审判机构，所做的鉴定难道不应当据实作出吗？本案的工程鉴定实际就是在原有建设单位已经形成的鉴定基础上针对案涉工程项目的剥离，与建设单位的审计金额能够相互印证，更加真实客观，因此，上诉人提出的已经下浮的情况不属实，因系在建设单位的审计鉴定的基础上的剥离，故而是鉴定机构按照建设单位的“结算”进行的处理，符合鉴定要求和规定，这里与工程款结算的约定非同一概念，提请法庭注意所谓“最高下浮不超过甲方给我公司单价的22％”中的单价应为最终价款，而非中标价，上诉人明显是在混淆视听。4．最后，我方恳请法庭审查本案各方提交的证据，用证据说话，**在案涉工程中的垫资远远超出上诉人**，其上诉状中的陈述完全没有事实依据，**支付的检测费、材料费、管理人员工资、税金等众多费用远远超出上诉人所谓的“获取的利润”，相反，几乎没有垫资的上诉人才是唯一的获利方。

**上诉请求：1．请求依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2020）宁0104民初2179号民事判决书，改判上诉人**向被上诉人**、**支付工程款148993.29元或发回重审。2．本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人**、**承担。事实和理由：一、一审法院最终认定案涉工程中的裕民小区13、14、15号楼真石漆粉刷工程系由二被上诉人施工的事实明显错误，既无事实依据，亦无证据支撑，由此判决该部分工程款支付二被上诉人明显不当。二、一审法院认定二被上诉人就案涉工程的承包方式为包工包料，认定的主要依据又在认定上诉人向二被上诉人的已付款时进行了间接否定，同一份证据做出了不同的事实认定，且均对上诉人不利。三、一审法院将宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见书中的税金算入二被上诉人的应得工程款，又将税金从已付款中剔除，即在认定二被上诉人为实际施工人的情况下，判决由二被上诉人不承担税金的同时获取含税工程款，最终受损方只会是上诉人及原审被告华远恒公司，一审法院对此未做说明，上诉人无法服判。综上，一审判决事实认定不清，适用法律不当，特请求二审法院从本案的事实和证据出发，依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

**、**辩称，上诉人的上诉理由及请求均不成立。**、**从未与上诉人达成任何合意，华远恒公司在一审第一次庭审时也明确陈述其不存在违法分包情形，仅凭后期庭审出现的上诉人与华远恒公司之间的工程转包协议就认定上诉人与**、**存在关系不能成立。上诉人在发生诉讼前向多个行政机关均明确陈述将本案工程转包给了**、**，其只是华远恒公司的负责人，且工程款的支付是由施工队先支付，华远恒公司再支付给供货单位，由供货单位再退款给工程队，上诉人持有票据并不违和，一审法院已经根据被行政单位确认的证据进行认定。上诉人无权对**、**提出上诉请求，事实理由也不能成立，依法应当驳回。

华远恒公司述称，请求法院依法裁判。

中山南街街道办事处述称，上诉人的上诉请求与我方无关。

**、**一审诉讼请求：1．被告华远恒公司支付原告工程款1892346.08元，并支付自2018年10月1日至实际付款之日的欠付工程款利息44943.22元（按照年利率4.75％暂计算至2020年4月1日，请求法庭根据实际付款情况支持后续利息）以上共计1937289.3元；2．被告中山南街街道办事处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2018年4月19日，华远恒公司与中山南街街道办事处签订《建设工程施工合同》，约定中山南街街道办事处将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）发包给华远恒公司施工。合同约定竣工日期为2018年7月20日，付款方式为工程整体竣工验收移交发包人，并经审计、财政结算完毕，且承包人将竣工资料完整移交发包人，经档案管理部确认并接受后30日内支付工程款至结算款的97％，剩余结算款3％作为质保金，保修期为工程竣工验收之日起两年。2018年4月25日，华远恒公司与**签订《工程施工合同协议书》，将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）转包给**施工。**又将上述工程交由五个施工队施工，**为其中的一个施工队，**与**合伙施工。2020年1月，经宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司评估，银川市兴庆区政府财政投资评估中心审定上述工程的决算价为20581405.16元。

关于本案的工程的施工范围，**、**主张为利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼施工图纸范围内的全部工程及裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷和防水卷材修补工程。**认可利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼由**施工，但两栋楼存在其他施工队交叉施工的问题。**未就交叉施工问题向法庭提交证据证实。就裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷是否属于**、**施工范围的问题，**、**申请证人徐秀剑出庭作证并提交了向徐秀剑付款40000元的转账记录。徐秀剑称裕民小区13、14、15号楼的外墙真石漆的劳务由其施工，前期由**付款，后期因华远恒公司未向**付款，其去华远恒公司索要，华远恒公司的周姓管理人员向其付款，人工费现已基本付清。**认可徐秀剑施工裕民小区13、14、15号楼的外墙真石漆工程的事实，并提交了工资表、网上转账电子回执回单、交通银行卡交易明细查询表、工资表、考勤表、中国建设银行个人活期账户全部交易明细，其中两份工资表载明的编制人员为**，表上人员有徐秀剑，审核人员为周玉峰，周玉峰为**在案涉工程安排的现场管理人员。**认可两份签字的工资表，工资表上的人员均是其联系，**在取得工程后分包了部分工程，工资表上相应人员也是由具体的分包人所雇佣。

关于承包方式，**、**主张为包工包料，**辩称为纯劳务。就此问题，**、**提交了利群东街187#、玉皇阁南街13#楼施工进度计划表、安全通知、技术交底、建筑施工单位夜间施工申请表、建筑材料购销合同、产品买卖合同、瓷砖供货合同、商家供货清单、通知、不锈钢氩弧焊管质量合格证保证书、陶瓷砖（内墙砖）检验报告、地砖检验报告、EPS模块（阻燃型模块）检测报告、一般用途单芯硬导体无护套电缆检验报告、FTC自调温相变节能材料检验报告、无机改性不燃聚苯保温板检测报告、金属吊顶检验报告、建筑器材租赁合同、电动吊篮租赁合同、提货单、收据、租赁产品退还单、项目工程施工协议及杨龙、杭健、陈龙等人的证人证言。就上述证据，华远恒公司和**均对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，并认为上述货物金额小，不能说明存在包料的情况。**、**还提供了银川市兴庆区劳动保障监察大队询问**时制作的询问笔录一份，**在该份笔录中称**施工队的产值为5326400元，已经支付**施工队3014600元，与五个施工队约定根据实际情况下浮不同的百分比付款，最高不超过22％。**对该份笔录的真实性认可，但称不能证明承包方式为包工包料。根据**、**的申请，一审法院向银川市税务局稽查局调取了该局在侦查华远恒公司在兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）税务问题中询问**、刘彬、陈某时制作的笔录，**在该笔录中称兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）采取包工包料的方式分包给五个施工队，前期材料费都是工程队先垫付的，等到甲方付款时，要材料票和劳务票，通过华远恒公司基本户付款，前期有100万元是供货商直接把款退给了工程队，后期嫌麻烦，直接让供货商直接把钱打到黄汝贤的账户，其在给各个工程队直接付款，黄汝贤是其妻哥，因其被列入失信人黑名单，所以借用黄汝贤的银行账户。陈某为华远恒公司的法定代表人，陈某在笔录中称华远恒公司2017年1月起实际由刘彬管理。刘彬在笔录中称，其负责华远恒公司的全面工作，**不是华远恒公司的员工，**全权负责兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段），该工程通过包工包料的方式给下面的劳务公司。**、华远恒公司对银川市税务局稽查局制作的笔录不予认可，华远恒公司称上述笔录系税务部门稽查税务中形成，与本案的民事案件无关，**称该组笔录主要是针对税务稽查部门的回复，且该笔录能证明购买材料的主体以及对外付款、发票开具的主体均和**、**无关。**提交了大量的增值税发票、银行回单、入库单、出库单、银行查询单、收据、销售清单、送货单、现金收入凭证，用以证明**为实际施工人，**及华远恒公司为包括案涉工程在内的利群东街、玉皇阁街、裕民小区的全部维修改造工程购买施工材料及工程质量检测、检验费等花费共计14370404.2元，材料款是**及华远恒公司直接支付并开具发票。**、**称对上述证据均不予认可，称**在实际施工过程中为进销项发票的抵扣，在**、**购买材料用于施工后，**再和材料商补签合同，让材料商开具发票，进度是先付款给材料商，再由材料商退款给施工队，因此上述证据的证明目的不能成立。**还提交了银川市兴庆区劳动保障监察大队询问**时制作的笔录，**在笔录中称华远恒公司以包工包料的方式分包工程，并约定已中标价决算后扣除管理费、利润23％个点付款。**对此否认，称管理费为12％至13％。**还提交了《消防监督检查记录》、签到表、会议签到表、罚款单、施工现场罚款照片、利群东街187号楼改造意见确认书附表、利群东街187号楼改造意见确认书、利群东街187号楼二楼平台垃圾确认书、利群东街187号楼生活垃圾清运确认单、利群东街187号楼生活垃圾清运附表、建筑起重机械安装告知书、会议记录本、施工日志、安全员监督检查日志、发文登记台账、“三级”安全教育汇总记录、《常规检验合同书》、《新华街2018年南门广场及周边环境综合整治工程廉洁协议》、《检验报告》、《检测报告》、《检验报告》、《见证取样记录》等证据，并称上述证据材料不足全部材料的十分之一。证明**及其雇佣的项目经理周玉峰共同管理案涉工程，为案涉工程统一购买规格一致的施工材料，制作施工日志，对施工材料及质量委托检测、检验后形成检测、检验报告等，进而证明**为案涉工程投入资金并管理工程、保存及持有施工资料的事实。**、**不予认可，称该组证据中与本案有关的部分都是为了竣工验收由**、**提供给**的，持有并不代表是由其本人完成。

就案涉工程款的付款情况，根据**向银川市兴庆区劳动保障监察大队提交的《3队**打款记录》《**工程队付款情况表》，显示截止2019年6月26日共计付款3019605.08元，包含人工票税金56054.08元、材料票税金104000元、税金93220元。**、**称认可**付款3019605.08元，在此之后还付款50000元，合计3069605.08元，并认可上述款项中包含了裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷的工程款，但前述3019605.08元还包含了代扣的税金。**庭审中称共支付**劳务费1645835元，未支付过**材料款。就前述3019605.08元包含税金的问题，**还称因购买施工材料需要供应商提供材料款发票，税金又不包含在材料款中，所以该款在计账时一并算入**的款项中，人工票税金是代开劳务发票产生的税金。**还称根据其在银川市××区提交的票据，可以印证其已付款项与其在笔录认可的款项不一致，已付款应为3225130.08元。**称**已在银川市××区对实际款项明细进行了说明，并明确截止2019年2月1日、2019年6月26日的实际付款金额，应当按照《3队**打款记录》认定已付款金额。一审法院对《3队**打款记录》及相应票据核对，两份证据的付款时间及金额不能一一对应。

就案涉工程的造价问题，根据**、**的申请，经各方当事人协商一致，委托宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司依据前期对兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）的造价报告咨询书对利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼施工图纸范围内的全部工程及裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷和防水卷材修补工程的造价及人工、材料、税金的分项数额进行鉴定。经鉴定，利群东街187号楼的造价为2372897.5元，玉皇阁街13号楼造价为1753510.67元，裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程造价为470255.44元，上述工程的全部税金为482224.62元。防水卷材修补工程因无法区分不能出具鉴定意见。**、**认可上述鉴定结论，并放弃主张防水卷材修补工程的款项。华远恒公司认可上述鉴定结论。**认可上述鉴定结论，但称裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程并非**、**施工，应在总工程款中予以剔除。

就发包方付款情况，中山南街街道办事处已向华远恒公司付款17860440元。中山南街街道办事处称因华远恒公司再未主张付款，其办事处已依照合同约定支付了工程款。就案涉工程的现状，**、**、华远恒公司均称已经投入使用。**、**因工程款问题向中山南街街道办事处信访，中山南街街道办事处于2020年2月17日回复称因华远恒公司已经预先把该标段决算价的5％的××道办事处，故根据合同约定应拨付款项为决算价的95％，中山南街街道办事处应付工程款19552334.90元，现已拨付17861100元。庭审中，经一审法院询问，**、华远恒公司均认可工程已经交付使用。2021年5月10日，经一审法院询问，**、**表示要求**承担付款责任。

一审法院认为，中山南街街道办事处与华远恒公司签订《建设工程施工合同》，将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）发包给华远恒公司施工，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，一审法院予以确认。华远恒公司将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）转包给**，违反法律强制性规定，应属无效合同。**再次将部分工程违法分包给不具有施工资质的自然人**、**，亦违反法律的强制性规定，应属无效。根据中山南街街道办事处信访回复、《建设工程施工合同》的约定及**、**、华远恒公司的陈述，可以认定案涉工程已验收合格并投入使用，且已完成审计决算，故**、**可参照与**之间的合同向**主张工程款。关于竣工时间，合同约定为2018年7月20日，**、**表示于2018年9月底竣工，其他当事人均未提出异议，一审法院予以确认。

关于承包方式的问题，从银川市税务局稽查局制作的询问笔录，能够反映出**将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）以包工包料的方式分包给**等人。而案涉工程造价不足5000000元，**在银川市××区笔录中陈述已向**付款3019605.08元，已付款项也远超出鉴定意见书中人工费1213764元，因此就以上两点，可以认定**、**的承包方式为包工包料。虽然**提供了大量的材料发票，但是其在银川市税务局稽查局询问时称材料费存在先由分包施工队垫付，其付款材料商后，材料商再退还先前付款给分包施工队冲抵工程款的情况，因此上述发票仅能证明购买材料的事实，不能证明实际付款人为**。虽然该笔录形成于税务部门，但相关陈述为**及华远恒公司的相关人员作出，能够反映本案的真实性情况，应予采信。**、**以包工包料的方式对案涉工程进行施工，应认定为实际施工人。

关于结算方式的问题，因**、**与**未签订书面合同，双方关于工程价款结算的具体约定只能从双方出示的证据中来认定。**接受银川市兴庆区劳动保障监察大队询问时，表示当时约定华远恒公司扣除中标价格决算价的23％充作管理费、利润。**在接受银川市××区根据实际情况下浮不同的百分比付款，最高不超过22％。**庭审中并未否认管理费的存在，仅对收取比例提出异议，故根据双方的陈述及提交的证据，一审法院认定工程款的结算方式为**按照决算价下浮22％向**、**付款。

关于承包范围，**、华远恒公司对于利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼没有异议，一审法院予以确认。虽**提出两栋楼存在其他施工队交叉施工的问题，但未提交证据证实，一审法院不予采信，认定利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼施工图纸范围内的全部工程由**、**施工。**、**、**均认可裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程由徐秀剑完成，一审法院予以确认。双方争议在于徐秀剑由谁指派。徐秀剑在庭审中陈述前期劳务费由**支付，后期劳务费由华远恒公司支付，该事实有**及华远恒公司提交的转账凭证为证，一审法院予以确认。从付款顺序来看，由**指派更合理。华远恒公司提交裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程的工资表，编制人员为**，而**作为分包人，其编制工资表报给周玉峰付款，也能表明工资表上的徐秀剑为**指派的工人。从**的陈述来看，**将全部工程分包给五个施工队，此五个施工队中并不包含徐秀剑，若单将造价仅数十万元的裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程再另行分包给徐秀剑，也与其兴庆区劳动保障监察大队和银川市税务局稽查局形成的笔录相矛盾，故一审法院对**的陈述不予采信，认定**、**的承包范围为利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼施工图纸范围内的全部工程及裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程。

关于已付款项，首先要确定以《3队**打款记录》还是以**提交的收据为依据的问题。一审法院认为，上述两组证据均为**在银川市××区接受调查时提交，**明确表示**已付工程款数额为3019605.08元，即已《3队**打款记录》为准；因两组证据在并非一一对应的关系，单纯数学计算上的错误可以排除，故两组证据均是对已付款总额的确定，虽然数额上有差异，但票据仅能表明**已接收款项，不能反映其后是否存在增减，故两组存在差异也属正常，而《3队**打款记录》则是在2019年6月26日的结算，更能反映施工期间的工程款动态付款情况，**、**也认可该付款金额，故一审法院根据《3队**打款记录》确定截止2019年6月26日已付**工程款数额为3019605.08元，并确定该款项中包含税金253274.08元（人工票税金56054.08元、材料票税金104000元、税金93220元）。**、**自认**还付款50000元，一审法院予以确认。

关于税金253274.08元是否实际缴纳的问题，一审法院认为，根据**、**及**的陈述，可以明确上述税金并非实际交付给**、**，而是**代扣款项。因全部工程分包给五个施工队施工，案涉工程购买材料的种类、数量已无法明确，部分税金没有具体名目，虽然**提交了大量增值税发票，但是否与本案**施工的工程的关联性不能确认，与上述代扣税金的关联性更无法确认，故没有直接证据表明前述代扣的税金已实际完成缴税，故**未能完成举证责任，一审法院认定上述税金未实际完税。

根据宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，可以认定利群东街187号楼、玉皇阁南街13号楼施工图纸范围内的全部工程及裕民小区13、14、15号楼的真石漆粉刷工程的总造价为4596663.61元，其中税金为482224.62元。故**应付**、**工程款为769066.62元【（4596663.61元-税金482224.62元）×78％-（已付工程款3019605.08元-代扣税金253274.08元）＋（税金482224.62元×78％）-50000元】。

**、**与**对于工程款付款时间没有约定，故一审法院认定**应当按照同期全国银行业间同行业拆借中心公布的利率支付自2021年5月10日至判决确定的付款之日的利息。华远恒公司并非**与**、**分包合同的当事人，要求其承担付款义务，没有事实依据，一审法院不予支持。根据中山南街街道办事处的信访回复及《建设工程施工合同》的约定，且中山南街街道办事处也未提出迟延竣工的抗辩，故可以认定案涉工程已竣工，且质保期已届满，故中山南街街道办事处应按照合同约定支付全部工程款20581405.16元，已支付17861100元，欠付被告华远恒公司2720305.16元工程款。**、**作为实际施工人，有权要求中山南街街道办事处在欠付被告华远恒公司工程款2720305.16元的范围内对上述769066.62元工程款承担责任。**、**放弃主张防水卷材修补工程的款项，系对自身权利的处分，一审法院予以确认。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于判决生效之日起十日内支付原告**、**工程款769066.62元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付769066.62元自2021年5月10日至判决确定的付款之日的利息；二、被告银川市兴庆区中山南街街道办事处在欠付被告宁夏华远恒建设有限公司工程款2720305.16元的范围内对上述769066.62元工程款承担责任；三、驳回原告**、**的其他诉讼请求。案件受理费22236元，保全费5000元，鉴定费20000元，合计47236元，由原告**、**负担28039元，被告**负担19197元。

本院二审期间，**向本院提交证据一、收据一张、收条二张、交易明细四张、销货单一张、购销合同二份、营业执照及法定代表人身份证复印件、申请表一张，证明：案涉13、14、15号楼真石漆粉刷工程的工资及材料均系**支付，其中材料款为51837元、人工工资为172525元，该部分工程不属于**、**的施工范围，且**、**在一审未提交任何有关该部分工程施工的证据。一审法院即便认为该部分工程系由**、**施工，**为此垫付的人工工资、材料款未进行扣除，属于认定事实错误。

**、**质证称，该组证据在一审已经质证过，上诉人的证明目的不能成立，案涉部分证据无法确认与案涉工程存在关联，徐秀剑本身就属于**指派，**、**为此支付了工程款，华远恒公司在向监察大队提供的付款凭证也将该部分工程代付的款项进行了体现，华远恒公司称将全部从中山南街街道办事处获取的工程分包给了5个施工队，其不能举证其它施工队参与了案涉工程的施工，其手中持有的资料也是由**、**完成后交付给他的，所以其证明目的不能实现。

华远恒公司质证称，对该组证据的三性及证明目的无异议。

中山南街街道办事处质证称，该工程具体实施中**与**、**等人之间的关系及施工量、价款，发包人均不清楚，也与发包人无关。

经审查，**提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，对于本案的争议焦点本案做如下阐述：

1．一审法院认定**与华远恒公司在案涉工程中的关系是否正确。根据华远恒公司与**于2018年4月25日签订的《工程施工合同协议书》，表明华远恒公司将兴庆区南门广场及周边综合整治项目三期工程（二标段）转包给**施工。**、**虽主张**代表华远恒公司，但**、**并未提交证据予以证明，故一审法院认定华远恒公司将工程转包于**并无不当。2．一审法院认定工程款的结算方式系按照决算价下浮22％是否适当。在一审审理过程中，**并未否认管理费的存在，在银川市××区询问**时，**陈述当时约定华远恒公司扣除中标价格决算价的23％充作管理费、利润，**在被询问时，亦表示各工程队根据实际情况下浮不同的百分比付款，最高不超过22％，故一审法院按照决算价下浮22％向**、**付款，并无不当。3．关于利息的起算点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，**、**主张2018年7月20日交工，但其提交的证据不足以证明其主张，故应从**、**起诉之日，即2020年4月9日起算利息，而一审法院从2021年5月10日起算利息确有不当，本院予以纠正。4．裕民小区13、14、15号楼真石漆粉刷工程是否系**、**施工。**、**施工该工程并未与其合同相对方签订书面合同，故对于**、**承包的工程范围仅能依据当事人提交的证据及陈述予以确定。**、**、**对于裕民小区13、14、15号楼真石漆粉刷工程系由徐秀剑进行施工并无异议，对于徐秀剑系由谁指派是本案关键。一审法院结合徐秀剑本人的陈述、工资表及**关于将工程分包给五个施工队的陈述，认定**、**的承包范围包括裕民小区13、14、15号楼真石漆粉刷工程，并无不妥。5．一审法院对于已付款的认定是否正确，被上诉人的承包方式是否属于包工包料。通过银川市税务局稽查局制作的询问笔录，及**已付款的情况远远超过鉴定意见书中人工费的情况，可以反映**、**的承包方式为包工包料，对此一审法院已做了详尽的论述，本院不再赘述。一审法院依据《3队**打款记录》确定已付款数额亦无不当。6．一审法院关于工程款中税金的扣减是否正确。一审中根据**、**及**的陈述，可以明确253274.08元税金并非实际交付给**、**，而是**代扣款项，但因**将全部工程分包给五个施工队施工，**在一审虽提交了大量增值税发票，但不能证明与本案有关，即无法体现**对未交付给**、**的253274.08元实际完税，故一审法院未予扣减该253274.08元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初2179号民事判决第二项，即“二、被告银川市兴庆区中山南街街道办事处在欠付被告宁夏华远恒建设有限公司工程款2720305.16元的范围内对上述769066.62元工程款承担责任”；

二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初2179号民事判决第一、三项，即“一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告**、**工程款769066.62元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付769066.62元自2021年5月10日至本判决确定的付款之日的利”、“三、驳回原告**、**的其他诉讼请求”；

三、上诉人**于本判决生效之日起十日内支付上诉人**、**工程款769066.62元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付769066.62元自2020年4月9日至本判决确定的付款之日的利息。

四、驳回上诉人**、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22236元，保全费5000元，鉴定费20000元，合计47236元，由上诉人**、**负担28039元，上诉人**负担19197元；二审案件受理费10000元，由上诉人**负担，上诉人**、**预缴的二审案件受理费10691元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　李　　山　　山

审判员　   　 马云

审判员　    杨璐璐

二〇二二年四月十一日

书记员　    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。